كتاب القبس في شرح موطأ مالك بن أنس

مفاقهة - القضاء في البيع الفاسد - ص: 955

حالة المباضعة وتعريض ولد الغير منه إلى الذلة فخزل عنها وإلى من يخزل. فاعلموا أنَّ الموجود ها هنا عمودان أحدهما عمود الأم، وقد قضى النّبى - صلى الله عليه وسلم - بالولد للخالة حسب ما تقدم، فإن لم يكن عمود الأم فالأب وأهله، واختلفوا: هل يقدم الأب على أهلهِ لأنهم يستحقون بسببه أو يقدم الأهل عليه لأنهم أرفق به؟؟ والصحيح أن الأب يقدم لأنه أنظر له يرى حاله معه، فإن استقل بالكفاية وإلَّا نقله إلى من يرى من أبدَاله أو غيرهم، وكذلك اختلف العلماء هل الحضانة حق لله أم للحاضنة أم للوالد، والأشبه أنه حق للحاضنةِ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: (أنتِ أحق به ما لم تُنكحي). ولقوله: (لا توله والدة على ولدها) (١). وهو حديث مشهور ولا يشك أن للولد حقاً في ذلك لأن النظرَ له ولا إشكال في أن للبارئ في ذلك حقاً, لأنه سبحانه وتعالى وليُّ كل صغير كان له ولي أو لم يكن له بأن يختار له ويبين حاله، فما حكمَ به لزم وهو ولي الكفار يرزقهم ويرفعهم، وقد اختلفَ علماؤنا في هذه الأقوال الثلاثة كاختلافِ من تقدم من العلماء فعليها، فركبوا فروع الحضانة.

[القضاء في البيع الفاسد]

وهي مسألة عظيمة انفرد بها الشافعي دون مالك وأبي حنيفة وقوى عليهم فيها. قال: إذا باع الرجلُ بيعاً فاسدًا واتصل به القبض فإنه يرد في كلِّ وقتٍ وعلى كل حالةٍ لا يؤثر فيه عيب ولا تمنع منه حوالة السوق ولا يتوقف فيه بنماء سلعةٍ، وإن ترتب عليه عتق أو بيع صحيح، نقض ذلك كله ورجع كلما دفع البائع والمبتاع إلى صاحبه لأن كل ما انبنى على غيرِ قاعدة فهو واهٍ، وقد قال النبيُّ - صلى الله عليه وسلم - في الحديث الصحيح: (من عمل عملًا ليس له عليه أمرنا فهو رد) (٢) وهذا كلام لا غبارَ عليه ولا معارض له. قال علماؤنا رحمة الله عليهم: يبين (٣) البيع الفاسد حوالة الأسواق إلا أن يكون من ذوات الأمثال وإن كان عتقاً من

---

(١) رواه البيهقي في سننه ٨/ ٥ من حديث أبي بكر الصديق وسنده ضعيف كما قال الحافظ في التلخيص ٣/ ٥ وضعفه الشيخ ناصر في ضعيف الجامع الصغير ٦/ ٧٨.
(٢) رواه مسلم بهذا اللفظ من حديث عائشة (١٧١٨) واتفقا عليه بلفظ: (من أحدث في أمرنا هذا ما ليس منه فهو رد) البخاري مع الفتح في الصلح باب إذا اصطلحوا على صلح جور فالصلح مردود ٥/ ٣٠١، ومسلم في الأقضية باب نقض الأحكام الباطلة ورد محدثات الأمور (١٧١٨) من حديث عائشة.
(٣) في ج وك وم بقيت.