كتاب القبس في شرح موطأ مالك بن أنس

كتاب الشفعة - ص: 854

[كتاب الشفعة]

اختلف العلماء رضي الله عنهم في علة الشفعة بعد اتفاقهم على أن أصلها موضوع لدفع الضرر فمنهم من قال إن العلة ضرر الخلطة وعداها إلى الجار وهو أبو حنيفة وأهل العراق ومنهم من قال إنها لضرر الشركة وذلك فيما يلزم من مؤونة القسمة. قال أبو المعالي الجويني (١) قولًا لم يسبق إليه روى عنه إسماعيل الطوسي (٢) وغيره وذكره لنا عنه محمد بن طاهر الزنجاني الشهيد (٣) في كتاب العمد وأشار إليه في الأساليب (٤) قال إن الأخذ بالشفعة غير معلل لأنه فسخ قهري يترتب على عقد اختياري أذن الشرع فيه وهذا ما لا نظير له في الشريعة وإنما شرعه الله تعالى بما علم من الحكمة لا لعلة نصبها علماً وهذا الذي أشار إليه لا يصح عند كافة العلماء لأن الحكم إذا ورد في الشريعة وظهر تعليله وعلمت فائدته وجب البناء عليها وتعين العمل بها وقد ظهرت علة الضرر في الشفعة ظهوراً جليا ووافقنا على التفريع عليها ولو كان الأخذ بالشفعة تعبداً ما فرع ولا ركب عليه. وتعليق الشفعة في كتب الشافعية أعظم مما في كتبنا وقد كانت الأموال الربوية على مذهب أبي المعالي في التوقف عن تعليلها والاقتصار على الأعيان الأربعة الوارد ذلك فيها أولى (٥) ثم اقتحمنا فيها التعليل مع أن تعليل الشفعة أظهر (٦) فتعليل الشفعة أولى. فأما التعليل بضرر الخلطة فباطل لأن ذلك يفصله صاحب الشرطة ويرفعه القاضي والإمام ويكفه المسلمون بعضهم عن بعض وقد ذكر مالك في الموطأ مرسلاً عن سعيد بن المسيب وورد في الصحيح مسنداً أن النبي - صلى الله عليه وسلم -:

---

(١) تقدمت ترجمته.
(٢) إسماعيل الطوسي لم يتضح لي من هو.
(٣) لعله محمد بن طاهر المقدسي الحافظ أبو الفضل ذو الرحلة الواسعة والتصانيف والتعاليق عاش ستين سنة توفي ببغداد سنة (٥٠٧ هـ) العبر ٢/ ٣٩٠، تذكرة الحفاظ (١٢٤٢) طبقات الحفاظ للسيوطي (٤٥٢)، سير أعلام النبلاء ١٩/ ٣٦١.
(٤) في ج الأسلوب.
(٥) في ت وج وك أولاً.
(٦) في ج وم أولى.