كتاب مختصر تحفة المحتاج بشرح المنهاج

كتاب إحياء الموات - فصل في بيان حكم الأعيان المشتركة - ج: 2 - ص: 462

وَالمَحْفُورَةُ لِلتَّمَلُّكِ أَوْ فِي مِلْكٍ يُمْلَكُ مَاؤُهَا فِي الْأَصَحِّ، وَسَوَاءٌ مَلَكَهُ أَمْ لَا لَا يَلْزَمُهُ بَذْلُ مَا فَضَلَ عَنْ حَاجَتِهِ لِزَرْعٍ، وَيَجِبُ لِمَاشِيَةٍ عَلَى الصَّحِيحِ. وَالْقَنَاةُ المُشْتَرَكَةُ يُقْسَمُ مَاؤُهَا بِنَصْبِ خَشَبَةٍ فِي عَرْضِ النَّهَرِ فِيهَا ثُقَبٌ مُتَسَاوِيَةٌ أَوْ مُتَفَاوِتَةٌ عَلَى قَدْرِ الحِصَصِ،

بطلت أحقيته ما لم يرتحل لحاجة بنية العود ولم تطل غيبته، وأما إذا حفرها لارتفاق المارة أو لا بقصد نفسه ولا المارة فهو كأحدهم فيشترك الناس فيها وإن لم يتلفظ بوقفها، وليس له سدها وإن حفرها لنفسه لتعلق حق الناس بها (والمحفورة) في الموات (للتملك أو) المحفورة بل والنابعة بلا حفر (في ملك يملك) حافرها ومالك محلها (ماؤها في الأصح) ; لأنه نماء ملكه (وسواء ملكه أم لا لا يلزمه بذل ما فضل عن حاجته) ولو لزرعه (لزرع) وشجر لغيره (ويجب) بلا عوض بذل ما كان فاضلا عن حاجته الناجزة، نعم محل التقييد بالناجزة إن كان ما يستخلف منه يكفيه لما يطرأ، ومحل وجوب البذل أيضا ما لم يأخذه ما لم في نحو إناء، فإن أخذه في إناء لم يجب البذل ولو بعوض؛ لأن الفرض أن لا ضرورة حينئذٍ (لماشية) إذا كان بقربه كلأ مباح ولم يجد صاحبها ماء آخر مباحا (على الصحيح) بأن يُمكّنه من سقيها منه حيث لم يضر زرعه ولا ماشيته، فإن اضر بذلك تمكينُهُ من سقيها مكَّنه من أخذ مائها أو سوقه إليها حيث لا ضرر على صاحب البئر؛ لحرمة الروح، ومحل الخلاف إن لم يوجد اضطرار وإلا وجب بذله لذي روح محترمة كآدمي وإن احتاجه لماشيته، وماشية وإن احتاجه لزرع. وجوّز ابن عبد السلام الشرب وسقي الدواب من نحو جدول مملوك لم يضر بمالكه؛ إقامة للإذن العرفي مقام اللفظي (والقناة المشتركة) بين جماعة لا يقدم فيها أعلى على أسفل ولا عكسه، بل (يقسم ماؤها) المملوك الجاري من نهر أو بئر قهرا عليهم إن تنازعوا وضاق لكن على وجهٍ لا يتقدم به شريك على شريك، وإنما يحصل ذلك (بنصب خشبة) مثلا مستو أعلاها وأسفلها بمحل مستو، وأُلحق بالخشبة ونحوها بناء جدار به ثقب محكمة بالجص (في عرض النهر) أي فم المجرى (فيها ثُقب متساوية أو متفاوتة على قدر الحصص) من القناة; لأنه طريق إلى استيفاء كلٍّ حقه، وعند تساوي الثقب وتفاوت الحقوق أو عكسه يأخذ كل بقدر حصته فإن جهل قدر الحصص قسم على قدر الأراضي; لأن الظاهر أن الشركة بحسب الملك. هذا إن اتفقوا على ملك كل منهم وإلا رجح بالقرينة والعادة المطردة في ذلك كما مر، و كل أرض أمكن سقيها من هذا النهر إذا رأينا لها ساقية منه ولم نجد لها شربا من موضع آخر حكمنا عند