كتاب مختصر تحفة المحتاج بشرح المنهاج

كتاب التفليس - فصل في صيغتي الضمان والكفالة ومطالبة الضامن وأدائه وتوابع لذلك - ج: 2 - ص: 242

فصل

يُشْتَرَطُ فِي الضَّمَانِ وَالْكَفَالَةِ لَفْظٌ يُشْعِرُ بِالإلْتِزَامِ كَضَمِنْتُ دَيْنَك عَلَيْهِ أَوْ تَحَمَّلْته أَوْ تَقَلَّدْته أَوْ تَكَفَّلْت بِبَدَنِهِ، أَوْ أَنَا بِالمَالِ أَوْ بِإِحْضَارِ الشَّخْصِ ضَامِنٌ أَوْ كَفِيلٌ أَوْ زَعِيمٌ أَوْ حَمِيلٌ. وَلَوْ قَالَ: أُؤَدِّي المَالَ أَوْ أُحْضِرُ الشَّخْصَ فَهُوَ وَعْدٌ،

فإن تعذر ردها لنحو تلف لم يلزمه شيء، ومؤن ردها على الضامن بالمعنى السابق في الدين المحبوس عليه المكفول به.

(فصل) في صيغتي الضمان والكفالة ومطالبة الضامن وأدائه وتوابع لذلك

(يشترط في الضمان) للمال (والكفالة) للبدن أو العين (لفظ) غالبا؛ إذ مثله الخط مع النية وإشارة أخرس مفهمة (يشعر بالالتزام) كغيره من العقود، ودخل في ((يشعر)) الكتابةُ، ثم الصريح (كضمنت دينك عليه) أي فلان (أو تحملته أو تقلدته) أي دينك عليه (أو تكفلت ببدنه) لفلان أو نحوه مما يدل عليه (أو أنا بالمال) الذي على زيد مثلا (أو بإحضار الشخص) الذي هو فلان، وإنما قيدت المال والشخص بما ذكرته؛ لأنه لا يكفي ذكر ما في المتن وحده (ضامن أو كفيل أو زعيم أو حميل) أو قبيل لفلان وعليَّ ما على فلان، ومالُك على فلان عليّ؛ لثبوت بعضها نصا وبقيتها قياسا. ومن الصريح خلِّ عنه والمال عليَّ (١)؛ لأن صيغة عليَّ صيغة التزام صريحة في التزام ماله عليه، نعم محل صحة هذه الصيغة إن أراد خلِّ عنه الآن -أي قبل الضمان- أو أطلق، أما لو أراد خلِّ عنه أبدا فهو شرط مفسد. والكناية نحو دين فلان إلي أو عندي أو معي وخلِّ عنه والمال إلي أو نحوه مما ذكر، ولو تكفل فأبرأه المستحق ثم وجده ملازما لخصمه فقال خَلّه وأنا عَلَى ما كنت عليه من الكفالة صار كفيلا، ولا بد في صراحة هذه الألفاظ من ذكر المال فنحو ضمنت فلانا من غير ذكر مال ينبغي أن يكون كناية كخل عن مطالبة فلان الآن فإنه كناية (ولو قال أؤدي المال أو أحضر الشخص فهو وعد) بالالتزام كما هو صريح الصيغة، نعم إن نوى به التزام ضمان أو كفالة لزمه، واشترط بعضهم مع ما مر

---

(١). وقد عبر الشيخ زكريا في شرح الروض بقوله: ((خَلِّ عنه والمال الذي لك عليه عليَّ))، ورد الشيخ ابن حجر هذه الزيادة -إن أُريد بها الاشتراط- بأن ((عليَّ)) صيغة التزام صريحة في الضمان كافية فيه.