كتاب مختصر تحفة المحتاج بشرح المنهاج

كتاب النفقات - [فرع] لبنت المجنون حضانته إذا لم يكن له أبوان فحينئذ تقدم على بقية أصوله - ج: 3 - ص: 547

فَإِنْ فُقِدَ الْإِرْثُ وَالمَحْرَمِيَّةُ أَوِ الْإِرْثُ فَلَا فِي الْأَصَحِّ. وَإِنِ اجْتَمَعَ ذُكُورٌ وَإِنَاثٌ فَالْأُمُّ ثُمَّ أُمَّهَاتُهَا ثُمَّ الْأَبُ، وَقِيلَ تُقَدَّمُ عَلَيْهِ الخَالَةُ وَالْأُخْتُ مِنَ الْأُمِّ، وَيُقَدَّمُ الْأَصْلُ عَلَى الحَاشِيَةِ، فَإِنْ فُقِدَ فَالْأَصَحُّ الْأَقْرَبُ، وَإِلَّا فَالْأُنْثَى، وَإِلَّا فَيُقْرَعُ. وَلَا حَضَانَةَ لِرَقِيقٍ وَمَجْنُونٍ،

(فإن فقد) في الذكر (الإرث والمحرمية) كابن خال أو خالة أو عمة (أو) فقد (الإرث) دون المحرمية كأبي أم وخال وابن أخت وابن أخ لأم، أو القرابة دون الإرث كمعتق (فلا) حضانة لهم (في الأصح)؛ لضعف قرابتهم بانتفاء الإرث والولاية والعقل؛ ولانتفاء القرابة في الأخيرة. (وإن اجتمع ذكور وإناث فالأم) مقدمة على الكل؛ للخبر، ولأنها زادت على الأب بالولادة المحققة والأنوثة اللائقة بالحضانة (ثم أمهاتها) المدليات بإناث وإن علون; لأنهن في معناها (ثم الأب) ; لأنه أشفق ممن يأتي ثم أمهاته وإن علون (وقيل تقدم عليه الخالة والأخت من الأم) أو هما؛ لإدلائهما بالأم كأمهاتها ويرد بضعف هذا الإدلاء.

[فرع] لبنت المجنون حضانته إذا لم يكن له أبوان فحينئذٍ تقدم على بقية أصوله، وعليه لو اجتمعت جدة لأم وأب وبنت فالأب المحجوب بأم الأم حاجب للبنت هنا فتقدم أم الأم ثم الأب ثم البنت. (ويقدم الأصل) الذكر والأنثى وإن علا (على الحاشية) من النسب كأخت وعمة؛ لقوة الأصول (فإن فُقد) الأصل مطلقا وثَم حواشٍ (فالأصح) أنه يقدم منهم (الأقرب) فالأقرب الذكر والأنثى كالإرث، قيل هذا مخالف لما مر من تقديم الخالة على بنت أخ أو أخت، ويجاب بمنع ذلك; لأن الخالة تدلي بالأم المقدمة على الكل فكانت أقرب هنا ممن تدلي بالمؤخر عن كثيرين (وإلا) يوجد أقرب كأن استوى جمع في القرب كأخ وأخت (فالأنثى) مقدمة; لأنها أصبر وأبصر (وإلا) يكن من المستوين قربا أنثى مع ذكر كأخوين، أو أختين (فيقرع) بينهما؛ قطعا للنزاع، والخنثى هنا كالذكر ما لم يدع الأنوثة ويحلف. (ولا حضانة) على حر أو قن ابتداء ولا دواما (لرقيق) -أي لمن فيه رق وإن قلَّ؛ لنقصه وإن أذن سيده; لأنها ولاية- ولا على قن لحر غير سيده لكن ليس له نزعه من أحد أبويه الحر قبل التمييز; لأنهما أشفق منه مع كراهة التفريق حينئذ. ومن بعضه حر يشترك مالك بعضه وقريبه على الترتيب السابق في حضانته، فإن توافقا على شيء فذاك وإلا استأجر القاضي له حاضنة عليهما، وقد تثبت لأم قنة فيما إذا أسلمت أم ولد كافر فلها حضانة ولدها التابع لها في الإسلام ما لم تتزوج؛ لفراغها -إذ يمتنع على السيد قربانها- مع وفور شفقتها، ومع تزوجها لا حق للأب لكفره (ومجنون) وإن تقطع جنونه ما لم يقل كيوم في سنة؛ لنقصه.