كتاب مختصر تحفة المحتاج بشرح المنهاج

كتاب الوصايا - [تنبيه] المقدم في الوصية العرف العام على اللغة - ج: 3 - ص: 69

وَالجَمَلُ وَالنَّاقَةُ يَتَنَاوَلَانِ الْبَخَاتِيَّ وَالْعِرَابَ لَا أَحَدُهُمَا الْآخَرَ، وَالْأَصَحُّ تَنَاوُلُ بَعِيرٍ نَاقَةً لَا بَقَرَةٍ ثَوْرًا وَالثَّوْرُ لِلذَّكَرِ. وَالمَذْهَبُ حَمْلُ الدَّابَّةِ عَلَى فَرَسٍ وَبَغْلٍ وَحِمَارٍ

كما لو لم يقل من مالي ولا من غنمي (والجمل والناقة) قال أهل اللغة: إنما يقال جمل وناقة إذا أربعا -أي دخلا في السنة السادسة- فأما قبل ذلك فقعود وقلوص وبكر انتهى، وحينئذ فهل تعتبر هذه الأسماء ولا يتناول أحدها الآخر عملا باللغة أو ما عدا الفصيل الذكر يشمله الجمل، والأنثى تشمله الناقة للنظر فيه مجال والذي يتجه أخذا مما مر وسأذكره أنه إن عُرف عرفٌ عام بخلاف اللغة عمل به وإلا فبها (يتناولان البخاتي والعراب) السليم والصغير، وضدهما؛ لصدق الاسم عليهما، (لا أحدهما الآخر) فلا يتناول الجمل الناقة وعكسه؛ لاختصاصه بالذكر وهي بالأنثى فمن ثم لم تتناول البعير (والأصح تناول بعير ناقة) وغيرها (١) إلا الفصيل وهو ولد الناقة إذا فصل عنها، و (لا) تتناول بغلةٌ ذكراً، ولا (بقرة ثورا) ولا عجلة وهي ما لم تبلغ سنة؛ للعرف العام وإن اتفق أهل اللغة على إطلاقها عليه; لأنه لم يشتهر عرفا (والثور) أو الكلب أو الحمار أو البغل مصروف (للذكر) فقط؛ لذلك، نعم يتناول الفرس الذكر والأنثى بخلاف الحمار، والفرق أن حمارة مشهورٌ فاقتضى حذف التاء اختصاص محذوفها بالذكر ولا كذلك الفرس، ويتناول البقر جاموسا (٢) لا بقر وحش، نعم إن قال من بقري وليس له إلا بقر وحش دخل كالجواميس.

[تنبيه] المقدم في الوصية العرف العام على اللغة (٣) وإن اشتهرت -وهو قاضٍ بتخصيص البقر بالأهلي فعمل به هنا- فإن انتفى العرف العام فاللغة ما أمكن فالخاص ببلد الموصي فاجتهاد الوصي فالحاكم (والمذهب حمل الدابة) وهي لغة كل ما يدب على الأرض (على فرس وبغل وحمار) أهلي وإن لم يمكن ركوبها فيعطى أحدها في كل بلد؛ عملا بالعرف العام، ويتعين أحدها إن لم يكن له عند الموت غيره، أو إن ذكر مخصصه كالكَرِّ والفَرِّ أو القتال للفرس، وكالحمل للبغل والحمار، وحينئذ لا يعطى إلا صالحا له؛ أخذا مما مر، فإن اعتيد على البراذين أو البقر أو الجمال دخلت فيعطى أحدها، ولو لم يكن له عند موته واحد من الثلاث

---

(١). من نظير ما مر في الشاة.
(٢). قال في النهاية وعكسه.
(٣). خلافا للنهاية.