كتاب مختصر تحفة المحتاج بشرح المنهاج

كتاب الشفعة - ج: 2 - ص: 365

[كتاب الشفعة]

لَا تَثْبُتُ فِي مَنْقُولٍ، بَلْ فِي أَرْضٍ وَمَا فِيهَا مِنْ بِنَاءٍ وَشَجَرٍ تَبَعًا

(كتاب الشفْعة)

وهي لغة: من الشفع ضد الوتر أو من الشفاعة، وشرعا: حق تملك قهري يثبت للشريك القديم على الحادث فيما مُلِك بعوض لدفع الضرر -أي ضرر مؤنة القسمة واستحداث المرافق وغيرها كالمصعد (١) والمنور والبالوعة- في الحصة الصائرة إليه. والأصل فيها الإجماع والأخبار كخبر البخاري ((قضى رسول الله -صلى الله عليه وسلم- بالشفعة في كل ما لم يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة))، والعفو عنها أفضل إلا أن يكون المشتري نادما أو مغبونا. وأركانها ثلاثة آخذ ومأخوذ منه ومأخوذ، والصيغة إنما تجب في التملك كما يأتي فلا حاجة لعدها ركناً (لا تثبت في منقول) وإن بيع مع أرض؛ للخبر المذكور ولأنه لا يدوم بخلاف العقار فيتأبد فيه ضرر المشاركة (بل) إنما تثبت (في أرض وما فيها من بناء) وما يتبعه من باب ورف سمر ومفتاح غلق مثبت وكل منفصل توقف عليه نفع متصل على ما مر في البيع (وشجر) رطب وأصل يجز مرارا (تبعا) للأرض؛ لخبر مسلم ((قضى رسول الله -صلى الله عليه وسلم- بالشفعة في كل شرك لم يقسم رَبْعَة (٢) أو حائط لا يحل له أن يبيع حتى يؤذن شريكه .. الحديث)). وخرج بتبعا بيع بناء وشجر في أرض محتكرة; لأنه كالمنقول، وشرط التبعية أن يباعا مع ما حولهما من الأرض فلو باع شقصا من جدار وأسه لا غير أو من أشجار ومغارسها لا غير فلا شفعة; لأن الأرض هنا تابعة. وصرح السبكي بأنه لا بد هنا من رؤية الأس (٣) والمغرس وفرق بينه وبين ما مر في بعتك الجدار وأساسه (٤) بأنه ثم يدخل مع السكوت عنه بخلافه هنا فإنه عين منفصلة لا تدخل في المبيع عند الإطلاق فاشترطت رؤيتها، وبحث أيضا أنه لو عرض الجدار بحيث لو كانت أرضه هي المقصودة ثبتت الشفعة; لأن الأرض هي

---

(١). أسقطوا كلمة غيرها.
(٢). تأنيث ربع، وهو الدار ومطلق الأرض، وفي اللسان أنها المحلة.
(٣). وهي الأرض الحاملة للبناء.
(٤). أي ما غاب من الجدار في الأرض.