كتاب مختصر تحفة المحتاج بشرح المنهاج

كتاب الخلع - ج: 3 - ص: 308

بِلَفْظِ طَلَاقٍ أَوْ خُلْعٍ. شَرْطُهُ زَوْجٌ يَصِحُّ طَلَاقُهُ، فَلَوْ خَالَعَ عَبْدٌ أَوْ مَحْجُورٌ عَلَيْهِ بِسَفَهٍ صَحَّ، وَوَجَبَ دَفْعُ الْعِوَضِ إلَى مَوْلَاهُ وَوَلِيُّهُ

وقع بائنا؛ نظرا لرجوع بعضه للزوج (بلفظ طلاق) أي بلفظ محصل له صريح أو كناية، ومن ذلك لفظ المفاداة الآتي (أو خلع).

وأركانه زوج وملتزم وبضع وعوض وصيغة. (شرطه) أي الذي لا بد منه لصحته فلا ينافي كونه ركنا (زوج) أي صدوره من زوج (١)، وشرط الزوج أن يكون بحيث (يصح طلاقه) ; لأنه طلاق فلا يصح ممن لا يصح طلاقه ممن يأتي في بابه. (فلو خالع عبد أو محجور عليه بسفه) زوجته معها أو مع غيرها (صحَّ) ولو بأقل شيء وبلا إذن; لأن لكل منهما أن يطلق مجانا فبعوض أولى (ووجب) على المختلع (دفع العوض) العين أو الدين (إلى مولاه) أي العبد; لأنه ملكه قهرا ككسبه، نعم المأذون له يسلم له وكذا المكاتب؛ لاستقلاله، وكذا مبعض خالع في نوبته، فإن لم تكن مهايأة فما تخص حريته (ووليه (٢) أي السفيه كسائر أمواله، فإن دفعه له فإن كان بغير إذنه ففي العين يأخذها الولي إن علم فإن قصر حتى تلفت ضمنها الولي، أو لم يعلم بها وتلفت في يد السفيه رجع على المختلع بمهر المثل لا البدل; لأنه ضامنه ضمان عقد لا يد، وفي الدين يرجع الولي على المختلع بالمسمى؛ لبقائه في ذمته؛ لعدم القبض الصحيح. ويسترد المختلع من السفيه ما سلمه، فإن تلف في يده لم يطالبه به ظاهرا كما مر في الحجر، وكذا في العبد لكن له مطالبته إذا عتق، نعم لو قيد أحدهما الطلاق بالدفع أو نحو إعطاء أو قبض أو إقباض إليه جاز لها أن تدفع إليه ولا ضمان عليها; لأنها مضطرة للدفع إليه ليقع الطلاق. وإن كان بإذنه صح في القن في العين والدين وفي السفيه في العين، وحينئذ متى لم يبادر الولي إلى أخذها منه فتلفت في يده ضمنها; لأنه المقصر بالإذن له في قبضها، بل يعتد بقبضه في العين.

---

(١). ويشترط أن يكون الزوج عالما بمعنى الخلع فلا يصح من عامي خفي عليه ذلك كما أشار إليه الشارح في النذر ١٠/ ٩٧.
(٢). نعم ذكر الشارح في الحجر أن ما علق بإعطائه كأن أعطيتني كذا فأنت طالق لابد في الوقوع من أخذه له ولو بغير إذن وليه ولا تضمن الزوجة بتسليمه لاضطرارها إليه ولأنه لا يملكه إلا بالقبض ٥/ ١٧٣.