كتاب مختصر تحفة المحتاج بشرح المنهاج

كتاب التفليس - [تنبيه] يجوز إخراج الميزاب ما لم يترتب عليه ضرر لمال الجار سواء جاوز نصف السكة أم لا - ج: 2 - ص: 219

وَلَوْ رَضِيَ بِوَضْعِ الجُذُوعِ وَالْبِنَاءِ عَلَيْهَا بِعِوَضٍ فَإِنْ أَجَّرَ رَأْسَ الجِدَارِ لِلْبِنَاءِ فَهُوَ إجَارَةٌ إِنْ قَالَ بِعْتُهُ لِلْبِنَاءِ عَلَيْهِ أَوْ بِعْتُ حَقَّ الْبِنَاءِ عَلَيْهِ فَالْأَصَحُّ أَنَّ هَذَا الْعَقْدَ فِيهِ شَوْبُ بَيْعٍ وَإِجَارَةٍ. فَإِذَا بَنَى فَلَيْسَ لِمَالِكِ الجِدَارِ نَقْضُهُ بِحَالٍ. وَلَوِ انْهَدَمَ الجِدَارُ فَأَعَادَهُ مَالِكُهُ فَلِلْمُشْتَرِي إعَادَةُ الْبِنَاءِ

(ولو رضي بوضع الجذوع والبناء عليها) أو بوضعها فقط أو بالبناء عليه بلا وضع جذوع (بعوض فإن آجر رأس الجدار للبناء) عليه (فهو إجارة)؛ لصدق حدها عليه لكن لا يشترط فيها بيان المدة فتتأبد للحاجة، نعم لو كانت وقفا عليه وجب بيانها؛ لامتناع شائبة البيع فيه (وإن قال بعته للبناء) أو الوضع (عليه أو بعت حق البناء) أو الوضع (عليه) أو صالحتك على ذلك ولم يقدرا مدة (فالأصح أن هذا العقد فيه شوب بيع)؛ نظرا للفظه المقتضي لكونه مؤبدا (و) شوب (إجارة) نظرا لمعناه; لأن المستحق به منفعته فقط، وجاز ذلك هنا كحق الممر ومجرى الماء؛ لمسيس الحاجة إليه. أما إذا قدرا مدة فهو إجارة (١) محضة، وأما إذا باعه أو صالحه ولم يتعرض للبناء أو بشرط أن لا يبني عليه فإنه ينتفع بما عدا البناء من مكث وغيره. (فإذا) أراد أن يبني لم يكن للبائع منعه ولا هدم بناء نفسه، وإذا (بنى) بعد البيع أو الإجارة المؤبدة (فليس لمالك الجدار نقضه) أي: بناء المشتري أو المستأجر (بحال) ; لأنه استحق دوام البناء عليه بعقد لازم، نعم لمالك الجدار شراء حق البناء من المشتري وحينئذ يُمَكَّن من الخصلتين السابقتين في الإعارة. (ولو انهدم الجدار) بهدم هادم يضمن -ولو المالك- طالبه المشتري أو المستأجر بقيمة حق الوضع للحيلولة وبأرش نقص جذوعه أو بنائه إن كان لا بإعادة الجدار وإن كان الهادم له المالك تعديا (٢)، ثم إن كان هَدَمَهُ أو انهدم قبل بناء المستحق أو وضعه فله بعد إعادته ابتداء الوضع أو البناء، أو بعد ذلك (فأعاده مالكه) باختياره أو بإجبار قاضٍ يراه (فللمشتري) أو المستأجر (إعادة البناء) أو الوضع بتلك الآلة أو بمثلها; لأنه حق ثابت له، ولو لم يبنه المالك فأراد صاحب الجذوع إعادته من ماله مكن وأفهم كلامه أن المستعير ليس له الإعادة إلا بالإذن.

---

(١). ظاهره ولو بلفظ البيع خلافا لما في شرح الروض، ولعل ذلك الظاهر ليس مرادا.
(٢). خالفه في الغاية الشيخ زكريا في شرح الروض.