كتاب مختصر تحفة المحتاج بشرح المنهاج

كتاب التفليس - [تنبيه] لو اختلفا في ممر وميزاب ومجرى ماء ونحوها في ملك الغير أهو إعارة أو إجارة أو بيع مؤبد الخ. - ج: 2 - ص: 224

وَلَوْ تَنَازَعَا جِدَارًا بَيْنَ مِلْكَيْهِمَا فَإِنِ اتَّصَلَ بِبِنَاءِ أَحَدِهِمَا بِحَيْثُ يُعْلَمُ أَنَّهُمَا بَنَيَا مَعًا فَلَهُ الْيَدُ وَإِلَّا فَلَهُمَا، فَإِنْ أَقَامَ أَحَدُهُمَا بَيِّنَةً قُضِيَ لَهُ، وَإِلَّا حَلَفَا، فَإِنْ حَلَفَا أَوْ نَكَلَا جُعِلَ بَيْنَهُمَا، وَإِنْ حَلَفَ أَحَدُهُمَا قُضِيَ لَهُ وَلَوْ كَانَ لِأَحَدِهِمَا عَلَيْهِ جُذُوعٌ لَمْ يُرَجَّحْ،

(ولو تنازعا جدارا بين ملكيهما فإن اتصل ببناء أحدهما بحيث يعلم أنهما بُنِيَا معا) بأن دخل بعض لبن كل منهما في الآخر في زواياه -لا أطرافه؛ لإمكان الإحداث فيها بنزع لبنة وإدراج أخرى- أو كان عليه عقدٌ أُمِيل من مبدإ ارتفاعه عن الأرض، وكذا لو كان مبنيا على تربيع أحدهما وسمكه وطوله دون الآخر ومثل ذلك ما لو كان مبنيا على خشبة طرفها في بناء أحدهما فقط (فله اليد)؛ لظهور أمارة الملك بذلك فيحلف ويحكم له بالجدار ما لم تقم بينة بخلافه (وإلا) يتصل كذلك كأن اتصل بهما سواء أو بأحدهما اتصالا يمكن إحداثه أو انفصل عنهما (فلهما) اليد عليه (فإن أقام أحدهما بينة) أنه له (قضي له به، وإلا) يكن لأحدهما بينة أو أقام كل بينة (حلفا) أي: حلف كل منهما للآخر على النصف الذي سلمه له أن صاحبه لا يستحقه (١) (فإن حلفا أو نكلا) عن اليمين (جعل بينهما) بظاهر اليد فينتفع كل به مما يليه على العادة (وإن حلف أحدهما) ونكل الآخر (قضي له) أي للحالف بالجميع، ثم إن كان المبدوء به هو الحالف حلف ثانيا المردودة ليقضي له بالكل أو الناكل حلف أن الجميع له لا حق للآخر فيه أو لا حق له في النصف الذي يدعيه والنصف الآخر لي. (ولو كان لأحدهما) فيه نحو نقش أو طاقة أووجه البناء أو تعقد الحبال التي يشد بها الجريد ونحوه أو (عليه جذوع لم يرجح) بها; لأنها أسباب ضعيفة لا تدل على الملك، فإن ثبت لأحدهما لم تنزع ولم تجب على مالكها أجرة (٢)، ويؤيده أنَّا لو وجدنا جذعا موضوعا على جدار ولم نعلم كيف وضع فالظاهر أنه وضع بحق فلا ينقض ويقضى له باستحقاقه دائما، وليس لمالك نقضه إلا أن يستهدم، ثم أنه لا يُنَزَّل على خصوص الإجارة; لأن الأصل عدم العوض، فلو تنازعا مجرى ماء وحكمنا بأنه بحقّ لازم فليس له أن يعمقه; لأنه يملك المنفعة مؤبدة لا العين.

---

(١). وظاهر كلام الشارح هنا أنه يحلف على النفي فقط خلافا للنهاية من ضرورة تضمين اليمين النفي والإثبات.
(٢). وفاقا للنهاية وخلافا للمغني من أنه ينزل على الإعارة.