كتاب مختصر تحفة المحتاج بشرح المنهاج

كتاب العارية - فصل في بيان جواز العارية وما للمعير وعليه بعد الرد في عارية الأرض وحكم الاختلاف - ج: 2 - ص: 329

قُلْتُ: الْأَصَحُّ يَلْزَمُهُ، وَاَللهُ أَعْلَمُ، فَإِنْ لَمْ يَخْتَرْ لَمْ يَقْلَعْ مَجَّانًا، بَلْ لِلْمُعِيرِ الخِيَارُ بَيْنَ أَنْ يُبْقِيَهُ بِأُجْرَةٍ أَوْ يَقْلَعَ وَيَضْمَنَ أَرْشَ نَقْصِهِ، قِيلَ أَوْ يَتَمَلَّكَهُ بِقِيمَتِهِ. فَإِنْ لَمْ يَخْتَرْ لَمْ يَقْلَعْ مَجَّانًا إنْ بَذَلَ المُسْتَعِيرُ الْأُجْرَةَ وَكَذَا إنْ لَمْ يَبْذُلْهَا فِي الْأَصَحِّ،

لأن الإعارة مع علم المعير بأن للمستعير أن يقلع رضاً بما يحدث من القلع (قلت: الأصح يلزمه والله أعلم)؛ لأنه قلع باختياره ولو امتنع منه لم يجبر عليه، فيلزمه إذا قلع ردها إلى ما كانت عليه وهو المراد بالتسوية حيث أطلقت فلا يكلف ترابا آخر لو لم يكف الحفر ترابها، والكلام في الحُفَر الحاصلة بالقلع أما الحفر الحاصلة في مدة العارية لأجل الغرس والبناء فلا يلزمه طمّها؛ لحدوثها بالاستعمال، ولو حفر زائدا على حاجة القلع لزمه طم الزائد جزما (فإن لم يختر) القلع (لم يقلع مجانا)؛ لوضعه بحق (بل للمعير الخيار)؛ لأنه المحسن ولأنه مالك الأرض وهي الأصل (بين أن يبقيه بأجرة (١) لمثله فينظر لما شغل من الأرض، ثم يقال لو أوجر هذا لنحو بناء دائما بحال كم يساوي؟، فإذا قيل كذا أوجبناه، وعليه يتجه أن له إبدال ما قلع؛ لأنه بذلك التقدير ملك منفعة الأرض على الدوام (أو يقلع) أو يهدم البناء وإن وقف مسجدا (ويضمن أرش نقصه) وهو قدرُ ما بين قيمته قائما ومقلوعا، ولابد من ملاحظة كونه مستحق الأخذ؛ لنقص قيمته حينئذ، ومؤنة القلع على المستعير وأجرة نقل النقض على المالك (قيل) وهو الأصح (أو يتملكه) بعقد مشتمل على إيجاب وقبول (بقيمته) حال التملك مستحق القلع فيتخير بين الثلاثة، وقد يتعين الأول بأن بنى أو غرس شريك بإذن شريكه ثم رجع، أو الثاني إذا لم يكن في البناء أو الغراس بسبب القلع نقص، أو أحد الأولين فقط بأن وقف المستعير البناء أو الغراس فيمتنع التملك بالقيمة، ولو وقف الأرض تخير أيضا لكن لا يفعل الأول إلا إذا كان أصلح للوقف من الثاني (٢)، ولا الأخير إلا إذا كان في شرط الواقف جواز تحصيل مثل ذلك البناء والغراس من ريعه، ولو كان على الشجر ثمر لم يبد صلاحه تخير ثم إن اختار التملك تملك الثمرة أيضا إن كانت غير مؤبرة وإلا أبقاها إلى أوآن الجذاذ، وإن أراد القلع غرم أرش نقص الثمرة أيضا. وإذا اختار ما له اختياره لزم المستعير موافقته فإن أبي كُلِّف تفريغ الأرض مجانا؛ لتقصيره (فإن لم يختر) المعير شيئا مما ذكر (لم يقلع مجانا إن بذل المستعير الأجرة)؛ لانتفاء الضرر (وكذا إن لم يبذلها في الأصح)؛ لأن المعير

---

(١). أفتى الشارح بتوقف ذلك على عقد إيجار خلافا لظاهر النهاية.
(٢). في كلامهم عكس هذه المسألة.