كتاب رؤوس المسائل للزمخشري

[باب. . .] - ٢٧١ - النكاح بشرط - ص: 394

المغابنة، والمغابنة في باب النكاح أكثر من باب البيع، فيجوز بشرط الخيار، فكذلك في النكاح (١).

احتج الشافعي، في المسألة؛ لأنا لو خلينا والقياس لكنا نقول: في باب البيع لا يجوز بشرط الخيار، إلا أن الشرع جوّز في باب البيع؛ لأنه يقع بغتة، والنكاح ليس في معنى البيع، فوجب أن لا يجوز بشرط الخيار (٢).

---

(١) واستدل الأحناف على صحة النكاح بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: "ثلاث جدهن جد وهزلهن جد: النكاح
والطلاق والعتاق". أخرجه الإمام مالك في الموطأ بهذا اللفظ موقوفًا على ابن المسيب، في النكاح، باب جامع النكاح (٥٦)، ٢/ ٥٤٨، وأصل هذا حديث مرفوع عن أبي هريرة رضي الله عنه أخرجه: أبو داود، في الطلاق، باب الطلاق على الهزل (٢١٩٤)، ٢/ ٢٥٩؛ الترمذي، في الطلاق، باب ما جاء في الحد والهزل في الطلاق (١١٨٤)، ٣/ ٤٩٠؛ ابن ماجه، في الطلاق، باب من طلق أو نكح أو راجع لاعبًا، (٢٠٣٩)، ١/ ٦٥٧.
وبين السرخسي وجه الدلالة بقوله: "والهزل واشتراط الخيار سواء .. حيث لا يمنع الهزل تمام النكاح، فاشتراط الخيار أولى .. والمعنى فيه: أنه عقد لا يحتمل الفسخ بعد تمامه ولا يقبل خيار الشرط، فاشتراط فيه لا يمنع تمامه، كالطلاق والعتاق بمال ... ".
انظر: المبسوط ٥/ ٩٤، ٩٥.
(٢) واستدل الشافعي لبطلان النكاح بشرط الخيار: "بنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن نكاح المتعة". الحديث أخرجه الشيخان من حديث علي بن أبي طالب رضي الله عنه: البخاري، في المغازي، باب غزوة خيبر (٤٢١٦)، فتح الباري ٧/ ٤٨١؛ مسلم، في النكاح، باب نكاح المتعة (١٤٠٧)، ٢/ ١٠٢٧.
والمعنى فيه: بأن النكاح يقصد به إحلال المنكوحة مطلقًا، والمتعة يقصد به إيقاع النكاح مؤقتًا، ونفس هذا المعنى موجود في النكاح بشرط الخيار، بل هو أقبح منه كما قال الشافعي: "لأن النكاح بالخيار غير ثابت في حال، وثابت في أخرى" بعكس نكاح المتعة، فإنه يقع على ثابت أولًا إلى مدة وغير ثابت إذا انقطعت المدة". انظر: الأم ٥/ ٨١.
سبب الخلاف:
وسبب الخلاف بين الطرفين في هذه المسألة هو أن الشرط الفاسد إذا وقع مقارنًا للعقد، يقع العقد باطلًا لدى الشافعية، لمقارنته الشرط الفاسد.
وأما الأحناف: فلا يؤثر عندهم مقارنة الشرط الفاسد للعقد، ما دام العقد قد وقع مستوفيًا لأركانه. وقد سبق تفصيل هذه المسألة في كتاب البيوع، في المسألة (١٦٤)، ص ٢٧٦.