كتاب رؤوس المسائل للزمخشري

كتاب الدعوى - ٣٩٥ - القضاء بالنكول - ص: 537

مسألة: ٣٩٥ - القضاء بالنكول

القضاء بالنكول، لا يجوز في الدماء والحدود بلا خلاف (١)، وأما في غير الحدود [يقضى] (٢) بالنكول، عندنا (٣)، وعند الشافعي: لا يقضى (٤).

دليلنا في المسألة وهو: أنه لما نكل عن اليمين ثلاث مرات، فقد ظهر تعنته؛ لأن اليمين حق المدعى، والنكول منع حقه، فيصير ظلمًا، فوجب على القاضي إزالة الظلم (٥)، ولا يمكن إلا أن يقضى عليه بالمال عند النكول (٦).

احتج الشافعي؛ في المسألة، وقال: بأن النكول أمر متردد؛ لأنه يحتمل إنما نكل عن اليمين تورعًا، أو للتأنّي، فصار النكول حجة محتملة، فلا يجوز القضاء به، كما لو سكت عند الدعوى ولم يجب، فإنه لا يقضي عليه بالسكوت، كذلك ها هنا (٧).

مسألة: ٣٩٦ - الحكم بالقافة

الحكم بالقافة، [بالشبه] (٨) عندنا: باطل (٩)، وعند الشافعي: جائز (١٠).

---

(١) انظر: المراجع الآتية للمذهبين.
(٢) زيدت ما بين القوسين، لاستقامة سياق العبارة، مع ما بعدها.
(٣) انظر: القدوري، ص ١١١؛ المبسوط ١٧/ ٣٤؛ الهداية ٧/ ٤٠٥، مع البناية.
(٤) وعند الشافعية: لا يقضي بالنكول لمجرده، بل اليمين ترد على المدعي، فإذا خلف قضي به.
انظر: الأم ٧/ ٣٨، ٣٩؛ المهذب ٢/ ٣١٩؛ المنهاج ٨/ ٣٤٧، مع نهاية المحتاج.
(٥) انظر بالتفصيل: المبسوط ١٧/ ٣٤؛ الهداية مع البناية ٧/ ٤٠٥ وما بعدها.
(٦) وذلك لأن المال مبذول، ولا يجري البذل في الحدود والدماء.
(٧) انظر بالتفصيل: الأم ٧/ ٣٨، ٣٩.
(٨) في الأصل: (بالشبهة).
(٩) انظر: مختصر الطحاوي، ص ٣٥٨.
(١٠) انظر: الأم ٦/ ٢٤٧.