كتاب رؤوس المسائل للزمخشري

كتاب الحدود - ٣٤٩ - شبهة العقد - ص: 484

مسألة: ٣٤٩ - شبهة العقد

إذا عقد العقد على ذوات المحارم مثل: الأخت، فإن عندنا: لا يلزمه الحد (١)، وعند الشافعي: يلزمه الحد (٢).

دليلنا في المسألة وهو: أن العقد وإن كان لا ينعقد على المحرم، ولكن وجد صورة العقد، فصار شبهة في سقوط الحد، والحد مما يدرأ بالشبهات (٣).

احتج الشافعي، في المسألة وهو: أن العقد إنما ينعقد على المحل، إذا كان المحل قابلًا للعقد، والمحَرم في حقه ليس بمحل قابل للعقد، فكيف يصير هذا العقد شبهة (٤).

---

(١) تعرف هذه المسألة بشبهة العقد في كتب الأحناف، وصورتها: أن يتزوج الرجل امرأة ممن لا يحل له نكاحها، ويدخل بها، فلا يجب عليه الحد عند أبي حنيفة رحمه الله، سواء كان عالمًا بالتحريم أو غير عالم، لثبوت الشبهة بالعقد عنده، إلَّا أنه يضرب عقوبة إذا كان عالمًا بذلك.
انظر: القدوري، ص ٩٥؛ المبسوط ٩/ ٨٥؛ الهداية ٥/ ٣٩٦، ٤٠٥، مع البناية.
(٢) انظر: المهذب ٢/ ٢٦٩؛ المنهاج، ص ١٣٢؛ مغني المحتاج ٤/ ١٤٦.
(٣) واستدل السرخسي لقول أبي حنيفة بقوله - صلى الله عليه وسلم -: "أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل، فإن دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها"، ثم قال مبينًا وجه الدلالة: "فمع الحكم ببطلان النكاح أسقط الحد به، فهو دليل على أن صورة العقد مسقطة للحد وإن كان باطلًا شرعًا" وأدلة أخرى.
الحديث أخرجه أصحاب السنن إلَّا النسائي من حديث عائشة رضي الله عنها وكلهم في كتاب النكاح: أبو داود، في باب في الولي (٢٠٨٣)، ٢/ ٢٢٩؛ الترمذي، في باب ما جاء لا نكاح إلَّا بولي (١١٠٢)، وقال: "هذا حديث حسن"، ٣/ ٤٠٧، ٤٠٨؛ ابن ماجة، نحوه (١٨٧٩)، ١/ ٦٠٥.
انظر: المبسوط ٩/ ٨٦.
(٤) راجع المراجع السابقة للشافعية.