كتاب الشرح الكبير على المقنع - ت التركي

باب الدعاوى والبينات - ٤٩٦٩ - مسألة: (ولا ترجح الدعوى بوضع خشب أحدهما عليه، ولا بوجوه الآجر، والتزويق، والتجصيص، ومعاقد القمط - ج: 29 - ص: 132

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ــ

الحائِطِ. وهو قولُ الشافعىِّ؛ لأنَّ هذا ممَّا (١) يَسْمَحُ به الجارُ. وقد وَرَد [الخَبَرُ بالنَّهْىِ] (٢) عن المَنْعِ منه (٣). وهو عندَنا حَقٌّ يَجِبُ التَّمْكِينُ منه، فلا تُرَجَّحُ به الدَّعْوَى، كإسْنادِ مَتاعِه إليه، وتَجْصِيصِه وتَزْوِيقِه.

ويَحْتَمِلُ أن تُرَجَّحَ به الدَّعْوَى. وهو قولُ مالكٍ؛ لأنَّه يَنْتَفِعُ به بوَضْعِ ماله عليه، فأشْبَهَ البَانِيَ عليه والزَّارِعَ في الأرْضِ. وَوُرُودُ الشَّرْعِ بالنَّهْىِ عن المَنْعِ منه لا يَمنَعُ كَوْنَه دَلِيلًا على الاسْتِحْقاقِ، بدَلِيلِ أنَّنا اسْتَدْلَلْنَا بوَضْعِه على كَوْنِ الوَضْعِ مُسْتَحَقًّا على الدَّوام، حتى متى زالَ، جازَتْ إعادَتُه، ولأنَّ كَوْنَه مُسْتَحَقًّا تُشْتَرَطُ له الحاجَةُ إلى وَضْعِه، ففيما لا حاجَةَ إليه له مَنْعُهُ مِن وَضْعِه (٤)، وأمَّا السَّماحُ به، فإنَّ أكْثَرَ النَّاسِ لا يَتَسامَحُونَ (٥) به، ولهذا لَمَّا رَوَى أبو هُرَيْرَةَ الحَدِيثَ عن النبىِّ - صلى الله عليه وسلم -، طَأطَئُوا رُءُوسَهُم، كَرَاهَةً لذلك، فقال: مَالِى أرَاكُم عنها مُعْرِضِين؟

---

(١) سقط من: الأصل.
(٢) في ق، م: «في الخبر النهي».
(٣) انظر ما تقدم تخريجه في ٧/ ١٩٩.
(٤) في الأصل: «موضعه».
(٥) في م: «يسامحون».