كتاب الشرح الكبير على المقنع - ت التركي

باب الشروط في النكاح - ٣١٩٠ - مسألة: (فإن طلقت قبل اختيارها، وقع الطلاق) - ج: 20 - ص: 464

فَإِنْ طُلِّقَت قَبْلَ اخْتِيَارِهَا، وَقَعَ الطَّلَاقُ.

ــ

٣١٩٠ - مسألة: (فإن طُلِّقَتْ قبلَ اخْتِيارِها، وَقَعِ الطَّلاقُ) وبَطَل خِيارُها؛ لأنَّه طلاقٌ مِن زَوْجٍ جائزِ التَّصَرُّفِ في نِكاحٍ صحيحٍ، فنَفَذَ (١)، كما لو لم يَعْتِقْ. وقال القاضي: طَلاقُه موقوفٌ، فإنِ اخْتارَتِ (٢) الفَسْخَ لم يَقَعْ؛ لأنَّه يَتَضَمَّنُ إبْطال حَقِّها مِن الخِيارِ، وإن لم تَخْتَرْ وَقَع. وللشافعيِّ قَوْلان كهَذين الوَجْهَين. وبَنَوْا عَدَمَ الوُقُوعِ على أنَّ الفَسْخَ اسْتَنَدَ إلى حالةِ العِتْقِ، فيكونُ الطَّلاقُ واقِعًا في نِكاحٍ مَفْسُوخٍ، وكذلك إن طَلَّقَ الصَّغِيرَةَ أو المجنونَةَ بعدَ العِتْقِ. ولنا، أنَّه طلاقٌ مِن زَوْجٍ مُكَلَّفٍ مُخْتارٍ، في نِكاحٍ صحيحٍ، فوَقَعَ، كما لو طَلَّقَها قبلَ عِتْقِها، أو كما لو لم تَخْتَرْ (٣)، والفَسْخُ إنَّما يوجِبُ الفُرْقَةَ مِن حِينِه (٤)؛ لأنَّه سَبَبُها، ولا يَجُوزُ تَقْدِيمُ الفُرْقَةِ عليه، إذِ الحُكْمُ لا يَتَقَدَّمُ سَبَبَه، ولأنَّ العِدَّةَ تُبْتَدَأُ مِن حينِ الفَسْخِ لا مِن حِينِ العِتْقِ، وما سَبَقَه مِن الوَطْءِ وَطْءٌ في نِكاحٍ صحيحٍ يَثْبُتُ به الإِحْصانُ والإِحْلالُ للزَّوْجِ الأوَّل، ولو كان الفَسْخُ سابِقًا عليه (٥) لانْعَكَسَتِ الحالُ. وقولُ القاضي: إنَّه يُبْطِلُ

---

(١) في م: «فيقدم».
(٢) في الأصل: «أجازت».
(٣) في م: «يختر». وفي الأصل بالجيم والباء، والتاء غير منقوطة. وانظر المغني ١٠/ ٧٨.
(٤) في الأصل: «جنبه».
(٥) سقط من: م.