كتاب المبدع شرح المقنع - ط ركائز

باب الضمان - فصل في الكفالة - ج: 5 - ص: 425

وقيل: يصِحُّ الشَّرط؛ لأِنَّه شَرَطَ تحويل الوثيقة، فعليه لا تلزمه الكفالة إلاَّ أن يُبرئ الكفيل منها (١).

(وَلَا تَصِحُّ إِلاَّ بِرِضَا الْكَفِيلِ)؛ لأِنَّه لا يَلزَمه الحقُّ ابتداءً إلاَّ برضاه.

(وَفِي رِضَا الْمَكْفُولِ بِهِ وَجْهَانِ):

أشهرهما: لا يُعتبَر رضاه؛ كالضَّمان.

والثَّاني: بلى، وجزم به في «الوجيز»؛ لأنَّ المقصود إحضاره، فإذا كفل بغير إذنه؛ لم يلزمه الحضور معه، بخلاف الضَّمان، فإنَّ الضَّامِنَ يقضي الحقَّ، ولا يحتاج إلى المضمون عنه.

وظاهره: أنَّه لا يُعتبَر رضا المكفول له؛ لأنَّها وثيقةٌ لا قبض فيها، فصحَّت (٢) من غير رضاه؛ كالشَّهادة.

(وَمَتَى أُحْضِرَ الْمَكْفُولُ بِهِ) مَكانَ العقد بعد حُلول الدَّين، (وَسَلَّمَهُ؛ بَرِئَ) مطلَقًا إذا لم تكن يدٌ حائلةٌ ظالمةٌ، قاله في «المغني»، و «المستوعب»، و «الشَّرح».

وعنه: لا يَبرأ حتَّى يقول: قد برئت لك منه، أو قد سلَّمته إليك، وقاله ابن أبي موسى.

والأوَّلُ أصحُّ؛ لأِنَّه عَقْدٌ على عملٍ، فبرئ منه بالعمل المعقود عليه؛ كالإجارة.

فإن (٣) امتنع من تسليمه (٤) حيث لا ضرر؛ برئ؛ كالمسلَم فيه.

وقيل: إن امتنع؛ أشهد على امتناعه رجلين وبرئ.

---

(١) في (ظ): منهما.
(٢) في (ح) و (ق): فضمن.
(٣) في (ح): وإن.
(٤) كذا في النسخ الخطية، والذي في المغني ٤/ ٤١٧ والشرح الكبير ١٣/ ٧٢: تسلُّمه.