كتاب شرح «نيل المنى» في نظم «الموافقات للشاطبي»

المسألة السابعة - فصل - ج: 3 - ص: 176

١٨٦٨ - مِنْهَا الدَّوَامُ مَعَ الإِبْتِدَاءِ … هَلْ يُحْمَلَانِ مَحْمَلَ السَّوَاءِ

١٨٦٩ - كَذَاكَ مِنْ قَاعِدَةِ الأَعْيَانِ … مَا هُوَ مِنْهَا الْمِلْكُ لِلإِنْسَانِ

١٨٧٠ - وَثَالِثٌ هَلْ شُبْهَةُ الْمِلْكِ تُرَا … فِي الْغَصْبِ أَمْ لَيْسَ كَذَاكَ نَظَرَا

قواعد فقهية معتبرة "منها" قاعدة أن "الدوام مع الإبتداء هل يحملان محمل السواء" والتعبير المشهور في هذا هو قولهم: "هل الدوام كالإبتداء" (١)، "فإن قلنا ليس الدوام كالإبتداء فذلك جار على المشهور في الغصب فالضمان يوم الغصب، والمنافع تابعة، وإن قلنا أنه كالابتداء فالغاصب في كل حين كالمبتدئ للغصب فهو ضامن في كل وقت ضمانا جديدا، فيجب أن يضمن المغصوب بأرفع القيم كما قال ابن وهب وأشهب وعبد الملك، قال ابن شعبان: لأن عليه أن يرده في كل وقت، ومتى لم يرده كان كمغتصبه حينئذ" "كذاك من "تلك القواعد "قاعدة الأعيان" أي الذوات "ما هو "الذي يصح "منها" أن يكون "الملك" أي المملوك "للإنسان" هل هو ذواتها أي أنفسها، أم هو منافعها فقط؟ فإن تقرر أن الأعيان لا يملكها في الحقيقة إلا باريها - تعالى - وإنما للعبد منها المنافع، فهل القصد إلى ملك الرقاب منصرف إلى ملك المنافع فقط أم لا؟

فإن قلنا هو منصرف إليها إذ أعيان الرقاب لا منفعة فيها من حيث هي أعيان بل من حيث اشتمالها على المنافع المقصودة، فهذا مقتضى قول من لم يفرق بين الغصب والتعدي في ضمان المنافع.

وإن قلنا بأنه ليس بمنصرف، فهو بمقتضى التفرقة.

"وثالث" من هذه المسالك - القواعد - هو قاعدة "هل شبهة الملك ترى" أي توجد ثابتة "في" الشيء الذي حيز بطريقة "الغصب" إذا قصد الغاصب تملك ما غصب، "أم ليس" الأمر "كذاك (٢) نظرا" يعني من جهة النظر الفقهي فالغصب لا يفيد شبهة الملك على الإطلاق، وإن كان موجبا للضمان؟

"فإن قلنا: أنه تتقرر بالغصب شبهة الملك للرقبة المغصوبة كالذي في أيدي الكفار من أموال المسلمين كان داخلا تحت قوله عليه الصلاة والسلام الخراج بالضمان

---

(١) انظر "المنهج المنتخب" عند قول صاحبه: وهل دوام كابتدا كمن حلف/ أو صح أو أحدث والذي لم يقف وذي تيمم وإحرام حدث/ غصب نكاح وطلاق وخبث.
(٢) لم أظفر بهذه القاعدة في كتب المالكية.