كتاب مناهج التحصيل ونتائج لطائف التأويل في شرح المدونة وحل مشكلاتها

كتاب الغصب - المسألة الثانية في حكم التعدي على الخصوص - ج: 8 - ص: 406

فإن اختار أخذه معيبًا، هل له أن يأخذه مع ما نقصه العيب أم لا؟

فالمذهب على قولين قائمين من "المدونة":

أحدهما: أن له أخذه مع ما نقصه العيب، وهو قول مالك، وابن القاسم؛ لأن الحق له، وهو المشهور.

والثاني: أنه لا شيء له من قيمة النقص، وإنما له أخذ شيئه منه ناقصًا، أو أخذ قيمته، فإذا عدل عن أخذ القيمة إلى أخذ عينه ناقصًا، فقد رضي بنقصه، ولا شيء له من أرشه، وهو قول أشهب، ومحمد، وسحنون، وهذا القول قائم من "المدونة" من غير ما موضع منها.

وقوله في كتاب القطع في السرقة في السارق تنهزل الدابة من ركوبه ثم أخذها ربها.

وفي "كتاب أمهات الأولاد"، و"كتاب القذف"، وفي الأمة بين الشريكين يطؤها أحدهما، أن الشريك لا يضمن الواطئ ما نقصها الوطء؛ لقدرته على التضمين، فإن هلكت بَقِيَّت الأجزاء أو الجناية كثيرة، هل يكون الجاني ضامنًا لجملة المجني عليه؛ لما كان لربه أن يضمنه جملة أو لا تدخل البقية في ضمانه إلا باختياره أن يضمنه، فإنه يتخرج على قولين قائمين من "المدونة":

أحدهما: أنه ضامن لجملته؛ لأنه أفسد البقية، وصار ضامنًا لها حتى يدفع ربها عنه الضمان، وهو ظاهر الكتاب في الأمة بين الشريكين يطؤها أحدهما، فتموت أن الواطئ ضامن لها لإمكان أن تكون حاملًا من الواطئ؛ لأنها تعلقت بضمانه بنفس الفداء عليها حتى تظهر براءة رحمها، فكذلك السلعة المجني عليها، فإنها تعلقت بضمان الجاني حتى [يبرئه] (١) ربها من الضمان.

---

(١) في أ: يبرئها.