كتاب مناهج التحصيل ونتائج لطائف التأويل في شرح المدونة وحل مشكلاتها

كتاب النكاح الأول - المسألة التاسعة في وكالة المرأة على النكاح من يزوجها - ج: 3 - ص: 350

وإن جهل الأول منهما، فلا يخلو من أن يدخل بها أحدهما أو لم يدخل بها واحد منهما:

فإن دخل بها أحدهما، هل يكون أحق بها أم لا؟، فالمذهب على قولين:

أحدهما: أنه أحق بها، وهو قول مالك في "المدونة".

والثاني: أنه لا يكون أحق بها، وأن الدخول لا تأثير له في ثبوت النكاح؛ لأنه على شك، إذ قد يكون هو الآخر، فلا يصلح له المقام على هذا النكاح، وهو قول ابن عبد الحكم. وجمهور العلماء: على أن النكاح مفسوخ من غير اعتبار بالدخول، كما قال ابن عبد الحكم، وما قاله مالك رحمه الله - استحسان لا يحمله قياس، والله أعلم.

فإن لم يدخل بها واحد منهما، فلا خلاف في المذهب أن نكاحها مفسوخ.

واختلف إذا أقرت الزوجة أن هذا هو الأول، هل يقبل قولها أم لا؟

على قولين:

أحدهما: أنه لا يقبل، وهو قول مالك في "المدونة".

والثاني: أن قولها مقبول، وهو قول أشهب في "الواضحة".

فإذا قلنا بفسخ النكاح إذا لم يدخل بها واحد منهما: فظاهر المذهب أن الفسخ في ذلك بغير طلاق؛ لأنه نكاح فسخ بالغلبة.

وقيل: بطلاق، وهو المنصوص في المذهب.

فإن تزوجها أحدهما بعد الفسخ، هل ترجع عنده على جميع الطلاق أو على ما بقي من طلاق الملك؟