كتاب العزيز شرح الوجيز = الشرح الكبير للرافعي - ط العلمية

الباب الرابع في الإقرار بالنسب ومن هو من أهل الإقرار - فرع - ج: 5 - ص: 355

وَقَدْ أَيِسَ عَنْهُ، وَهَلْ يُوقَفُ نَصِيبُ ابْنٍ مِنَ المِيْرَاثِ؟ فِيْهِ خِلاَفٌ لأنَّهُ نَسَبٌ أَيس مِنْ ظُهُوْرِهِ فَيَمْتَنِعُ التَّوْرِيثُ بِهِ، وَلَوْ كَانَتْ لَهُ أَمَّةٌ لَهَا ثَلاَثَةُ أَوْلاَدٍ فَقَالَ: أَحَدُهُمْ ابْنِي فَإِنْ عَيَّنَ الأَصْغَرَ تَعَيَّنَ، وَإِنْ عَيَّنَ الأَوْسَطَ عُتِقَ مَعَهَ الأَصْغَرُ وَثَبَتَ نَسَبُهُمَا، إِلاَّ أَنْ يَدَّعِيَ اسْتِبْرَاءَ بَعْدَ وِلاَدَةِ الأَوْسَطِ وَرَأَيْنَا ذَلكَ نَافِيًا لِلنَّسَبِ، فَإِنْ مَاتَ قَبْلَ البَيَان وَعَجزِنَا عَنْ تَعْيِينِ الوَارِثِ وَالقَائِفِ أُقْرعَ بَيْنَهُمْ، وَأُدْخِلَ الصَّغِيرُ في القُرْعَةِ، وَفَائِدَةُ خُرُوجِ القُرْعَةِ عَلَيْهِ اقْتِصَارُ العتق عَلَيْهِ وَإلاَّ فَهُوَ عَتِيقٌ فِي كلِّ حِالٍ، وِفِي وَقَفْ الميِرِاثِ الخِلاَفُ الَّذِي مَضَى.

قال الرافعي: في الفصل مسألتان، تقدم علهيما أن له جارية ذات ولد إذا قال: هذا ولدي من هذه الجارية ثبت نسبه عند الإمكان، وهل تكون الجارية أم ولد؟

فيه قولان، ويقال: وجهان:

أحدهما: لا لاحتمال أنه استولدها بالنكاح، ثم ملكها، وحينئذ لا تكون أم ولد له، وكذلك تحمل أنه استولدها بشبهة ثم ملكها وحينئذ لا تكون أم ولد أيضاً على أحد القولين:

والثاني: نعم؛ لأن الظاهر أنه استولدها في الملك؛ لأنه حاصل محقق، والنكاح غير معلوم والأصل فيه العدم، وللمسألة خروج ظاهر على قول يقابل الأصل والظاهر، وما الأظهر من الخلاف في المسألة؟

ذكر الشيخ أَبُو حَامِدٍ وجماعة أن الثاني أظهر، وهو ظاهر نصه في "المختصر" لكن الأول أقرب إلى القياس، وأشبه بقاعدة الإقرار، وهي البناء على اليقين، ولقوته أعرض الأكثرون عن التَّرْجِيحِ، وأرسلوا ذكر الخلاف، ومن ذهب إليه لم يصعب عليه جعل النَّص على الصورة الآتيه.

ولو قال: أنه ولدي ولدته في ملكي فطريقان:

أحدهما: بالقطع بثبوت أُمِيَّهِ الولد لتصريحه بالولادة في الملك.

وأصحهما: أنه على القولين لا حتمال أن يحبلها قبل الملك بالنكاح، ثم يشتريها وتلد بالملك، ولو قال: إنه ولدي استولدتها به في ملكي، أو علقت به ملكي، انقطع الاحتمال، وكانت أم ولد له لا محالة، وكذا لو قال: هذا ولدي منها، وهي في ملكي منذ عشرين سنة، وكان الولد ابن سنة، وهذا كله مفروض إذا لم تكن الأم مزوجة، ولا فراشاً أما إذا كانت مزوجة لم ينسب الولد إلى السيد، ولم يعتد باستلحاقه للحوقه بالزوج، وإن كانت فراشاً له، فإِن أقر بوطئها فالولد يلحقه بحكم الفراش لا بالإقرار،