كتاب العزيز شرح الوجيز = الشرح الكبير للرافعي - ط العلمية

كتاب الدعاوى والبينات - الركن الخامس: البينة - ج: 13 - ص: 218

ويجري في قَيِّم المسجد، ومُتَوَلِّي الوَقْفِ إذا ادَّعَى للمسجد، أو الوَقْفِ، وأَنْكَرَ المُدَّعَى عليه، ونَكَلَ. وتَحْلِيفُ الولي والصبي (١) لَهُ ذِكْرٌ في الكتاب في الباب الأخَيرِ من الصَّدَاقِ فَلْيَتَذَكَّر.

ثم مال المذهبيون إلى تَرْجِيح المَنْعِ من الوُجُوهِ الثلاثة، ولا بَأْسَ بوجه التفصيل (٢) ولقد رَجَّحَهُ أَبُو الحَسَنُ العَبَّادِيُّ، وبه أجاب السَّرَخسِيُّ في "الأمالي". فإن منعنا رَدِّ اليمين إلى الوَليِّ والوصي (٣)، فَيُنْتَظَرُ بلوغ الصَّبِيِّ، وإفَاقَةُ المَجْنُونِ.

ويكتب القاضي المحضر بنكول المدعى عليه، وصَيرُورَته اليمين مَوْقُوفة على البُلُوغ، والإفَاقَةِ، ويعود في المدّعى (٤) للمسجد والوقف الوجهان في أنَّه يُقْضَى عليه بالنكوَل؛ أوَ يُحْبَسُ ليَحْلِفَ، أو يقر.

والأصح في هذا الخلاف في مَسْأَلَةِ لا وَارِثَ له، أنَّه لا يُقْضَى بالنُّكُولِ، ولكن يُحْبَسُ ليحلف، أو يقر، وإنما حَكَمْنَا فيما قَبْلَ ذلك من الصُّوَرِ بالمال؛ لأنه قد سَبَقَ أَصْلٌ يقتضي الوجوب، ولم يَظْهَر دَافِعٌ فأخذنا بذلك الأصل، وهاهنا لا مُسْتَنَدَ إلا النكول، والنكول المَحْضُ لا اعْتِمَادَ عليه، على أصلنا. وقَيِّمُ المَحْجُورِ عليه إذا ادَّعَى له، ونَكَلَ المدعى عليه ليحلف (٥) المَحْجُورُ أنَّه يَلْزَمُهُ تَسْلِيمُ هذا المَالِ. ولكن لا يقول: إليّ (٦). وقيّمه يقول في الدَّعْوَى: يلزمك تَسْلِيمُهُ إِليَّ.

ومنها للقاذف: أن يُحَلِّفَ المَقْذُوفَ على أنَّه لم يَزْنِ، كما مَرَّ، فإن نَكَلَ، حكى القاضي أبو سَعْدٍ وَجهاً: أنَّه يَسْقُطُ بنكوله حَدُّ القَذْفِ عن القاذف، فلا ترَدُّ اليَمِينُ عليه؛ لأن قَضِيَّةَ يمينه إِثْبَاتُ حَدِّ الزِّنَا على المَقْذُوفِ، ولا يمكن إِثْبَاتُ الحد باليمين. والمَشْهُورُ مَا تَقَدَّمَ: أنَّه تُرَدُّ اليَمِينُ على القَاذِفِ، وَأَثَرُ يمينه انْدِفَاعُ حَدِّ القذف عنه، لا إِثبَاتُ حَدِّ الزِّنَا على القاذف، كما أن اليصين تُرَدُّ على مُدَّعِي السرقة، وتؤثر يمينه في إِثبَاتِ المال دون القَطْعِ. [والله أعلم] (٧).

قَالَ الْغَزَالِيُّ: الرُّكْنُ الخَامِسُ: البَيِّنَةُ وَقَدْ ذَكَرْنَا شُرُوطَهَا، فَإِنْ تَعَارَضَتَا وَلاَ تَرْجِيح فَلاَ يَخْلُو إِمَّا أنْ يَكُونَ المُدَّعَى فِي أَيدِيهِمَا أَوْ فِي يَدِ ثَالِثٍ، فَإِنْ كَانَ فِي يَدِ ثَالِثٍ فَالبَيِّنَتَانِ يَتَسَاقَطَانِ (ح) عَلَى قَوْلٍ،. وَتُوجَبُ القِسْمَةُ بَيْنَهُمَا عَلَى قوْلٍ وَيُقْرَعُ بَيْنَهُمَا عَلَى قَوْلٍ فَيُسَلَّمُ لِمَنْ خَرَجَتْ قُرْعَتُهُ، وَيَتَوَقَّفُ إِلَى الصُّلْحِ عَلَى قَوْلٍ، وَلاَ يَجْرِي قَوْلُ القِسْمَةِ

---

(١) في ز: والوصي.
(٢) في ز: الفصل.
(٣) في أ: والصبي.
(٤) في ز: الدعوى.
(٥) في ز، هل يحلف.
(٦) في أ: مالي.
(٧) سقط في: ز.