كتاب العزيز شرح الوجيز = الشرح الكبير للرافعي - ط العلمية

الباب الثاني في كيفية الأخذ - فرع - ج: 5 - ص: 533

وإن قلنا: كعفو أحد شفيعي الأصل عاد الوجه الأول والثاني.

وفيه وجه ثالث: وهو أنه ينتقل حق العافي إلى الثلاثة، فيأخذون الشِّقْص أثلاثاً.

ووجه رابع: وهو أن حق العافي يستقر للمشتري، وكل واحد من الثلاثة يأخذ الرُّبع. ويجيء في هذه الصورة وجه خامس: وهو أن حق العافي ينتقل إلى أخيه خاصة، بناءً على القول القديم في مسألة الأخ والعم.

[فرع]

مات الشفيع عن اثنين، وادّعى المشتري عليهما أنهما عفوا، فالقول قولهما مع اليمين، وتكون اليمين على البَتّ، بخلاف ما إذا ادعى أن أباهما عفا عن الشفعة، فأنكرا، فإنهما يحلفان على نفي العلم، ثم إن حلفا أخذا، وإن نكلا حلف المشتري، ويبطل حقهما، وإن حلف أحدهما دون الآخر.

قال ابْنُ الحَدَّاد: ليس للمشتري أن يحلف؛ لأنه لا يستفيد بيمينه شيئاً، فإنه وإن ثبت عفو أحدهما ينتقل الحق إلى الثاني، وهذا جواب على أنه إذا عفا أحد الشريكين كان للآخر أن يأخذ الكل، وهو الأصح.

أما إذا قلنا: إن حق العافي يستقر على المشتري فيحلف المشتري ليستقر له نصيب النَّاكل، ثم الوارث الحالف لا يستحق الكل بنكول أخيه، ولكن ينظر إن صدق أخاه على أنه لم يَعْفُ فالشفعة بينهما، وإن ادّعى عليه العفو، وأنكر الناكل عرضت عليه اليمين لدعوى أخيه ولا يمنعه من الحلف نكوله في الجواب للمشتري فإن حلف فالشفعة بينهما وإن نكل في جوابه أيضاً حلف المدعي على أنه عفا، وحينئذ يأخذ الكل. قال: وإن كانوا ثلاثة ولم يحضر إلاَّ واحد أخذ الكل، وسلم كل الثمن حذاراً من التبعيض، فإذا رجع الثاني شاطره، وملك عليه من وقت تسليم النصف من الثمن إليه، وعهدته عليه، فإذا جاء الثالث قاسمهما جميعاً.

الأمر الثالث: أن يحضر بعض الشركاء دون بعض، فإذا كانت الدار لأربعة بالسوية، فباع أحدهم نصيبه، وثبت الشفعة للباقين، ولم يحضر إلاَّ واحد، فليس له أخذ حصته من الشقص؛ لأنه ربما لا يأخذ الغائبان، فتتفرق الصفقة على المشتري، ولا يكلف الصير إلى أن يحضرا، ولكنه يخيّر بين أن يأخذ الكل، أو يترك الكل، وهل له تأخير الأخذ إلى حضور الشريكين إذا جعلنا الشفعة على الفور؟.

أحدهما، وبه قال ابْنُ أبِي هُرَيْرَةَ: لا لتمكنه من الأخذ.

وأصحهما: عند الشيخ أبي حَامِدٍ، ويحكى عن ابْنِ سُرَيْجٍ وأبي إسحاق: نعم؛ لأنه تأخير بالعذر؛ لأن له عوضاً ظاهراً ألا يؤخذ منه، وإذا أخذ الكل، ثم حضر بعض