كتاب العزيز شرح الوجيز = الشرح الكبير للرافعي - ط العلمية

الباب الأول في أركانها - فرع - ج: 7 - ص: 67

وإن كان المِلْكُ ضعيفاً؛ لأن الملك والنكاح لا يجتمعان، وإن قَبِلَ انفسخ، ويكون الانفساخ من يوم القَبُول، إن قلْنَا: إن الملك يَحْصُلُ بالقبولُ من يوم المَوْت، على سبيل التبيين، إن قلنا بالتوقُّف.

وإن كان قد زوَّجَهَا من وارثه، ثم أوصَى بها لغيره، فإن قَبِلَ الموصَى له الوصيَّةَ، استمر النكاح، إلاَّ إذا قلنا: إن الملك يحصُل بالقبول؛ وإنه قبل القبول للوارث، فيه وجهان:

أظهرهما: الانفساخُ، ووجه الثاني أن الملْكَ ضعيفٌ يتعلَّق باختيار الغير، بخلاف جانب الموصَى له، على أن صاحب "التتمة" أشار إلَى وجهٍ هناك أيضاً [وإن در، انفسخ النكاح، وفي استناد الفسخ إلى حالة الموت لضعف الملك] (١)، هذا الخلاف، هذا إذا خرجَتِ الأَمَةُ من الثُّلث، فإن لم تخْرُج، ولم يُجِزِ الورثة، انفسخ النكاح؛ لدخول شيء مما يَزيدُ على الثلث في ملْك الزوج، وإن أجازوا، وقلْنا: يحصل الملك بالموت، أو قلْنا بالتوقُّف، فهل ينفسخ؛ إن قلْنا: إن إجازتهم تنفيذٌ لما فعله الوصيُّ، وإن قلنا: ابتداءُ عطيةٍ، فنعم؛ لكونها في مِلْكِهِمْ إلى أن أعطوه.

ومنها: أوصَى بجاريةٍ، فولَدَتْ؛ فإما أن تلد قبل موت المَوصَى له، أو بعده؛ فهذه ثلاثة أقسام:

القسم الأول: إذا ولدت قبل موت الموصِي، فَيُنْظَرُ؛ إنْ تَقَضَّي أقلُّ مدة الحَمْل من يوم الوصيَّة، وهي ستة أشهر، فالولدُ غَيْرُ متناوَلٍ بالوصية؛ لأن حدوثه بعد الوصيَّة مُحْتَمَلٌ، والأصلُ عدَمُ العمل. [يومئذ،] فلا يُجْعَلُ الموصَى به بالشَّكِّ، والاحتمال، وإن لم ينقص، عُلِمَ وجوده يوم الوصية، فيبنى على الخلاف في أنَّ الحمل، هل يُعْرَفُ، وُيعْطَى حكمًا قبل الانفصال؟ إن قلنا: لا، فإنما النظَرُ إلَى حالة الانفصال؛ فالولد غير متناوَلٍ أيضاً، بل هو زيادةٌ حدثت في ملك الموصِي، فيكون لورثته، وإن قلنا: نعم، فهو كما لو أوصَى بالجارية، وولدها بعد الانْفِصَالِ، فيُنْظَرُ؛ أيقيلهما الموصَى له، أم يردُّهما، أم يقبل أحدهما دون الآخر؟

وفي هذه الحالة مزيد بحث، موضُعُه أول الباب الثاني عند قوله: "وعند الإطلاق هل يتناول الحَمْل باسم الجارية؟ فيه خلاف".

وإذا كان الموصَى له زوْجَ الجارية، وقَبِلَ الوصية في الوَلَد، عَتِقَ عليه بالملك، وله ولاؤُهُ ولا تصير الجاريةُ أمَّ ولدٍ له؛ لأنها علقت منه برقيق.

---

(١) سقط في: ز، أ.