كتاب العزيز شرح الوجيز = الشرح الكبير للرافعي - ط العلمية

كتاب الخلع - الباب الرابع في سؤال الطلاق - ج: 8 - ص: 464

[أن يستحق] كما في التماس العِتْق والطَّلاَق، والصحيح الأول، وكذا لو قال: بعْته عبدك بألف في مالي؛ لأنَّه لا يجوز أن يستحق الثَّمَن على غير من يملك المبيع.

قَالَ الغَزَالِيُّ: وَلَوْ كَانَ المُخْتَلِعُ أَبَاهَا وَهِيَ طِفْلٌ فَهُوَ كَالأَجْنَبِيِّ، وَإِن اخْتَلَعَ بِنِيَابَتِهَا لَمْ يَصَحْ كَالوَكِيلِ الكَاذِبِ، وَإِنِ اخْتَلَعَ اسْتِقْلاَلاً وَلَكِنْ بِعَيْنِ مَالِهَا فَهُوَ كَخُلعِ الأَجْنَبِيِّ بِالمَغْصُوبِ، فَإِنْ لَمْ يَتَعَرَّضْ لِنِيَابَةٍ وَلاَ اسْتِقْلاَلٍ وَلَكِنِ اخْتَلَعَ بِعَبْدٍ ذَكَرَ أنَّهُ مِنْ مَالِهَا وَقَعَ الطَّلاَقُ رَجْعِيَّا وَكَانَ كالسَّفِيهِ، وَقِيلَ: إِنَّهُ كَالأَجْنَبِيِّ يَخْتَلِعُ بِالمَغْصُوبِ، وَقِيلَ أَيْضاً فِي المَغْصُوبِ: يَقَعُ الطَّلاَقُ رَجْعِيًّا، وَإِنْ اخْتَلَعَهَا بِالبَرَاءَةِ عَنِ الصَّدَاقِ صَحَّ إِنْ جَوَّزنَا لِلوَلِيِّ العَفْوَ وَإِلاَّ فَالطَّلاَقُ يَقَعُ رَجْعِيًّا عَلَى وَجْهٍ، وَهُوَ كَالوَكِيلِ الكَاذِبِ عَلَى وَجْهٍ، وَلَوْ قَالَ: اخْتَلِعْهَا وَأَنَا ضَامِنٌ بَرَاءَتَكَ عَنِ الصَّدَاقِ فَالقِيَاسُ أَنَّ الطَّلاَقَ رَجْعِيٌّ، وَإِنْ قَالَ: اخْتَلَعْتُ عَلَى أَنِّي ضَامِنٌ إِنْ طُولِبْتَ بِالطَّلاَقِ فَالطَّلاَق بَائِنٌ وَعَلَيْهِ مَهْرُ المِثْلِ.

قال الرَّافِعِيُّ: أبو الزوجة في اختلاعها كالأجنبيِّ، فإن اختلع بمال نفسه، فذاك، ولا فرق بين أن تكون صغيرة أو بالغة، وإن اختلع بمَالِها، وصرَّح بالنيابة، أو الولاية لم يقَعِ الطَّلاق وكان كمن اختلع بالوكالة، ثم بَانَ أنَّه كاذب؛ لأن الطَّلاَق مربوطٌ بلزوم المال عليها، وهي لم تَقْبَل، وليس هو بنائب، ولا ولي فيما فَعَل، وإن اختلع بمالها، وصرح بالاستقلال، فهو كالاختلاع بالمال المغصوب، وقد مَرَّ فيه قولان:

أصحهما: أن الواجب مهر المثل.

والثاني: أنَّه يرجع إلى بدل ذلك المال، ولو اختلع بعَبْد أو غيره، وذكر أنه من مالها، ولم يتعرض لنيابة ولا استقلال، فيقع الطلاق رجعيّاً، كما في المخالعة السفيهة ولا فرق بين أن تكون الزوجة صغيرةً أو كبيرةً بكْراً أو ثيباً، وكذا لو قال للأجنبي: خالِعْها على عبْدها هذا، أو على صَدَاقها، وذكر في وجهه التشبيه بالسفيهة أنَّه أهْلٌ للقبول، لكنه محْجُورٌ عليه في مالها كما أن السفيهة أهليَّةٌ للقبول، وهو محجور عليها في مالها لكن هذا القدر في التشبيه والتوجيه متحقِّقٌ في الاختلاع بالمغصوب مطلقاً، ولتشابه الصورتَيْن، حكى القاضي الحُسَيْن: أنَّه خَرَّج من الاختلاع بالمغصوب وجْهاً هاهنا أنَّه يقع الطلاق بائناً، وهذا الوجه، قد ذكرناه في الباب الثاني عنْد ذكر الاختلاع بالخمر والمغصوب ونسبناه إلى القاضي، وفرق في "التهذيب" بين الخُلْع بالمغصوب، وبين ما يجيْء فيه بأن المرأة تبذل المال في الخُلْع؛ لتصير منفعةُ البُضْع لَهَا، والزوج لم يترك المِلْك إليها مَجَّاناً، بل بعوض، فلزمها المال، والأجنبي يبذل المال؛ لتخليص الزوجة ولا تصير منفعةُ البُضْع له، فهو متبرِّع لا معتاضٌ، فإذا أضاف المال إليها، فقد أبطْلَ تبرعه، وبنى على هذا أنَّه لو قال للأجنبي: طلِّقْها على هذا العبْد المغصوب، أو