كتاب العزيز شرح الوجيز = الشرح الكبير للرافعي - ط العلمية

الباب الثالث في الحضانة - الفصل الثاني في اجتماع الحواضن - ج: 10 - ص: 109

اثنانِ مِنْ كل واحد كأخوين أو خالتين، وتنازعا، قَطَعْنا النزاعَ بالقرعة، وكان يجوز أن يُقدَّم بما يقدم به المتزاحمان على اللقيط، فإن لم يوجدُ أحد من نساء القرابة، ولا من العصبات، وهناك رجال من ذوي الأرحام، فحكمهم ما ذكَرْنا في الطرف (١) الثاني.

وقوله في الكتاب: "والأنثى البعيدة هلى تُقدَّم على الذَّكَر القريبِ؟ وجهان" يشير إلى الخلاف الذي نقَلْنا في الأقارب الواقِعِينَ على الحواشِي، فإن قلْنا بالتقديم بالأنوثة، قَدَّمناها على الذَّكَر القريب. مثاله: ابن الأخ مع بنت بنت الأخ، وإن لم نُقدِّمها بالأنوثة، فيقدِّم الذكر القريب ترجيحاً بالعصوبة أو بالقرب.

فرُوعٌ: الأختُ مع الجدِّ، كهي مع الأب، قال المتولِّي: ويخالف الميراث، فإنه يقبل التبعيض، والحضانة لا تقبله.

ولو كان في أهْلِ الحضانة خَنْثَى [مُشْكِلٌ]، فهل يتقدَّم على الذكر في موضع لو كان أنثى لاحتمال الأنوثة، أو لا يتقدم، لعَدَم الحُكْم بها؟ فيه وجهان (٢) وإذا أخبر عن

---

(١) قال في الخادم: هذا مخالف لما قدمه في الكلام على محض الإناث وهو قوله والقولان متفقان على تقديم صنف الأخوات على الخالات، وعلى أن الخالات يتقدمن علي بنات الإخوة والأخوات، وهذا صريح في تقديم الخالة علي بنت الأخت وبنت الأخ بلا خلاف، وقضية كلامه هنا أن الأصح تقديم بنت الأخ وبنت الأخت على الخالة فكيف يمكن جعله أصح مع مخالفة الجديد والقديم أيضاً، ووقع الموضعان أيضاً في الحاوي للماوردي والبحر للروياني، وقد نقل للرافعي فيما سبق عن الروياني أنه صحح عند انفراد النسوة تقديم الخالات والعمات علي بنات الأخوات، وبنات الأخوة وصحح هنا هذا الوجه وهو مناقض لذلك وممن نبه على هذا التناقض العلامة نجم الدين بن الرفعة، ثم ذكر جواب شيخه البلقيني ولم يصرح به، وعبارة شيخه البلقيني وعندي له جواب وهو أن يكون محل هذا الخلاف فيما إذا اجتمع ابن الأخ وبنت الأخت مع الخالة، فإن لنا وجهاً من الثلاثة المذكورة في الكتب المذكورة أن العصبات مقدمون على من عد الأصول وحينئذ فهذا اجتمع من ابن الأخ الخالة وبنت الأخ كان ابن الأخ مسقطاً للخالة وأخته تحجبه من الحضانة فقدمت على الخالة حينئذ على الأصح كما في النوعين المذكورين في الكتاب في التفريع على الوجه الضعيف، والكلام الذي ذكرتموه لا يتم عليه لأن ابن الأخ وابن الأخت مقدمان علي بنت الأخ وبنت الأخت على هذا الوجه، ولا يصح أن يقال الأنثى مرجحة حينئذ لأنا نقول إنما فرعنا على الثالث المرجح لرجحان الأُنثى على المشار في الحالة فصح بمقتضى ذلك إثبات الخلاف في تقديم بنت الأخت وبنت الأخ على الخالة واجتمع مع نفي الخلاف عند تمحض الإناث، وأيضاً فإنا إذا فرعنا على المرجح الثالث لم يقطع النظر عن قوة العصوبة من على وجه بل الذكر حينئذ يساويها، وأخته مقدمة عليه، والمقدم على أحد المتساويين يقدم على الآخر على أن الذي اعتقده تقديم الخالة علي بنت الأخ وهو الذي جرى عليه صاحب الحاوي الصغير انتهى ومما قدره الشيخ يدفع الاعتراض على الشرح وكذا الروضة.
(٢) قال النووي: الأصح: الثاني.