كتاب العزيز شرح الوجيز = الشرح الكبير للرافعي - ط العلمية

الباب الثاني في كيفية الجهاد - الفصل الثالث - ج: 11 - ص: 447

وإذا اختار التَّمَلُّكَ كان الحُكْم على ما بَيَّنَّا. وألحق ابْنُ الحَدَّادِ الابْن الصَّغِيرَ بأسْرِ الأُمِّ والبنت [البالغة] (١) وهذه هَفْوَةٌ عند الأصحاب؛ لأن الأَبَ المُسْلِمَ يَتبَعُهُ وَلَدُهُ الصغير في الإِسلام، ولا يُتَصَوَّرُ منه سَبْيُ ولده.

وإن أَسَرَ أَبَاه في القِتَالِ، زاد النظر في أن الأسير إذا رُقَّ هل يعد من السَّلَبِ؟ وفيه خلاف مذكور في "قسمة الغَنَائِمِ".

قال الغَزَالِيُّ: (الحُكْمُ الثَّالِثُ) أَنَّ أَرَاضِيَ الكُفَّارِ تُمْلَكُ بِالاِسْتِيَلاءِ وَقَدْ مَلَكَ عُمَرُ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ أَرَاضِيَ العِرَاقِ وَقَسَّمَهَا ثُمَّ اسْتَطَابَ عَنْهَا قُلُوبَ المُلاَّكِ وَوَقفَهَا وَآجَرَهَا مِنْ سُكَّانِهَا إجَارَةً مُؤَبَّدَةً لِأَجْلِ المَصْلَحَةِ وَضَرَبَ الأَجْرَةَ خَرَاجًا عَلَيْهِمْ* فَلاَ يَصِحُّ بَيْعُ أَرَاضِي العِرَاقِ* وَيَصِحُّ إِجَارَتُهَا مِنْ أَرْبَابِهَا إِجَارَةً مُؤَقَّتَةَ لاَ مؤَبَّدَةً* وَلاَ يُزْعَجُ عَنْهَا سُكَّانُهَا إِذَا وَرِثُوهَا مِنْ آبَائِهِمُ الَّذِينَ اسْتَأْجَرُوهَا مِنْ عُمَرَ* وَلاَ تنفَسِخُ الإجَارَةُ بِالمَوْتِ* وَأَمَّا مَكَّةُ فَيَصِحُّ بَيْعُ دُورِهَا لِأَنَّهَا مِلْكٌ وَقَدْ فُتِحَتْ عَنْوَةً.

قال الرَّافِعِيُّ: فيه مسألتان:

إحداهما: الأَرَاضِي والعَقَارَاتِ تُمْلَكُ بالاسْتِيلاَءِ (٢)، كما تُمْلَكُ المَنْقُولاَتُ. وعن أبي حَنِيْفَةَ: أنه يَتَخَيَّرُ الإمَامُ في العَقَارِ المَغنوم بين أن يقسمها على الغَانِمِينَ كالمَنْقُولِ، وبين أن يَتْرُكَهَا في أيديَ الكُفَّارِ، كما فعل النبي -صلى الله عليه وسلم- بَعَقَار "مكة"، وبين أن يَقِفَهَا على المسلمين، كما فعل عمر -رضي الله عنه (٣) - بِسَوَادِ (٤) "العراق". هكذا حكاه

---

(١) سقط في ز.
(٢) قال في الخادم: هذا في العامر، أما الموات فلا يملك بالاستيلاء لأن الكفار لم يملكوه إذ لا يملك إلا بالإحياء. انتهى.
وتعقب بأن هذا لا يرد لأن الإضافة للملك والموات لا يضاف إليهم إضافة ملك وهو قد ذكر أنه لا يملك إلا بالإحياء.
(٣) قال الحافظ: حديث أن النبي -صلى الله عليه وسلم- ترك عقار مكة بأيدي أهلها مستفاد من الأصل، ومن قوله: من وجد، ومن دخل دار حكيم بن حزام فهو آمن، ذكره ابن إسحاق في السيرة، وفي الصحيحين من حديث أسامة بن زيد: وهل ترك لنا عقيل من رباع.
(٤) قال الحافظ في التلخيص حديث: أن عمر فتح السواد عنوة، وقسمه بين الغانمين، ثم استطاب قلوبهم واسترده، وقال جرير بن عبد الله البجلي: كانت بجيلة ربع الناس يوم القادسية، مقسم لهم عمر ربع السواد، فاستغلوا ثلاث سنين أو أربعًا، ثم قدمت على عمر فقال: لولا أني قاسم مسؤول لتركتكم على ما قسم، فذكر الحديث: وعن عتبة بن فرقد، أنه اشترى أرضاً من أرض السواد، فأتى عمر فأخبره، فقال: ممن اشتريتها؟ فقال: من أهلها، فقال: فهؤلاه المسلمون أبعتموه شيئاً؟ قالوا: لا، قال: فاذهب واطلب مالك، وعن سفيان الثوري أنه قال: جعل عمر =