كتاب العزيز شرح الوجيز = الشرح الكبير للرافعي - ط العلمية

كتاب أدب القضاة - الباب الرابع في القسمة - ج: 12 - ص: 562

عَلَى الاشتراك، إن جَرَتِ المهايأة مياومةً، ولا يجوزُ المهايأة في الحيوان اللَّبُون، ليحلب هذا يوماً، وهذا يوماً، وفي الشَّجَر المثمرة ليكون ثمرها لهذا عاماً، ولهذا عاماً؛ لما فيها من الزِّيَادة والنُّقْصان (١)، وقوله في الكتاب "ولكن لا يُجْبَرُ علَيْها" إلَى أن قال: "إلا أن يَستوفِيَ نوبته ثم يرجع فيه وجهان" يقتضي إثبات وجهَيْن في الرُّجُوع بعد استيفاء النَّوْبَة مع الحُكْم بأنه لا إجبار في الابتداء، وهو محتملٌ حملاً له على وفاءٍ وتسويةٍ بَيْن الشريكَيْن الأشهر الاقتصار، علي بناء الوجْهَيْن، والله أعْلَم.

قَالَ الغَزَالِيُّ: الثَّانِي: لَوْ تَقَدَّمَ جَمَاعَةٌ وَالْتَمَسُوا الْقِسْمَةَ مِنَ القَاضِي وَلاَ بَيِّنَة لَهُمْ عَلَى الْملْكِ فَالصَّحِيحُ أنَّهُ يَجِبُ وَيَكْتُبُ أَنَّهُ قُسِّمِ بِقَوْلهِمْ، وَفِيهِ قَوْلٌ أَنَّهُ لا يَجِبُ (ح) بِغَيْرِ حُجَّةٍ.

قَالَ الرَّافِعِيُّ: جماعةٌ في أيديهم دار أو أرض تقدَّموا إلى القاضِى فطَلَبوا قسْمَتَها بينهم، فإِن أقاموا بيِّنةُ على أنَّها ملْكُهُمْ، أجابهم إلى القسمة، هذا هو المشهورُ والمَنْصُوصَ، واعترض ابنُ سُرَيْجٍ فقال: إنما تقامُ البينةُ، وتُسْمع على خصمٍ، ولا خصم هاهنا، وأجاب ابنُ أبِي هريرة بأنَّ القسمة تتَضمَّن الحُكْم لهم بالمِلْك، وقد يكون لهم خصْمٌ غائبٌ، فيسمع البينة؛ ليحكم لهم عليه، وإنْ لم يُقِيمُوا بينةً، فطريقان:

أظْهَرْهُما: أن المسألة على قولَيْن:

أحدُهُمَا: أنه لا يجيبهم إلى القِسْمة؛ لأنَّها قد تكُونُ في أيديهم بإجارةٍ وإعارةٍ، فإذا قسمها بينهم، لم يُؤْمَن أن يدعوا ملْكَها محتجِّين بقسمة القاضِي (٢).

والثاني: يجيبهم، وبه قال أحمدُ اكتفاءً بدلالة اليَدِ على المِلْك، لكنْ يكتب في الذِّكْر، ويشهد أنَّه، إنَّما قسم بقولهم: لئلا يتمسَّكوا بقسمته.

الطريق الثاني: وبه قال أبو الطيِّب بن سلمة: القطْعُ بالقول الأول، وإذا أثبتنا القولَيْن، فما الأظهر منْهما، ذكر الإمامُ وصاحبُ الكتاب أنَّ الثاني أصحُّ، وإليه ميل ابنِ

---

(١) قال النووي: طريقها والحالة هذه أن يبيح كل واحد نصيبه لصاحبه مدة.
(٢) قال البلقيني: وخرج من هذا أن القاضي لا يحكم بالموجب بمجرد اعتراف العاقدين بالبيع ولا بمجرد إقامة البينة عليهما بما صدر منهما لأن المعنى الذي قيل هنا يأتي هناك، والأوجه خلاف ما قاله لأن معنى الحكم بالموجب أنه إن ثبت الملك صح، فكأنه حكم بصحة الصيغة، واعترض ابن سريج على إجابة القاضي لهم إذا أثبتوا عنده الملك بأن البينة إنما تقام وتسمع على خصم ولا خصم هنا. وأجاب ابن أبي هريرة بأن القسمة تتضمن الحكم لهم بالملك وقد يكون لهم خصم غائب فيسمع البينة ليحكم لهم عليه.
قال ابن الرفعة وفي الجواب نظر.