كتاب العزيز شرح الوجيز = الشرح الكبير للرافعي - ط العلمية

أحكامها - الحكم الخامس: حكم الجناية - ج: 13 - ص: 583

وإلاَّ قد أَوْصَى إلى غيره فيجمع بينه وبين الوَرَثَةِ، ويدفعها إليهم.

وإن لم يُوصِي إلى أَحَدٍ، قام القاضي مَقَامَ الوَصِيِّ، ولو دَفَعَ إلى الغَرِيم لم يُعْتَقْ، وإن دَفَعَ إلى الوَارِثِ، فإن قَضَى الدَّيْنَ والوَصَايَا، عُتِقَ، وإلاَّ وجب الضَّمَانُ على المُكَاتَبِ، ولم يُعْتَقْ. هكذا ذكر صاحب "التهذيب".

وعن القاضي أبي الطيب أنه إذا كان الدَّيْنُ مُسْتَغْرِقاً لِلْتَّرِكَةِ، بَرِئَ المُكَاتَبُ بالدَّفْعِ إلى الغَرِيم (١). وإن كان قد أَوْصَى بالنُّجُومِ لإنسان، فَيُعْتَقُ بالدفع إليه. وإن أوصى بها لِلفُقَرَاءِ، أو المَسَاكينِ، فَيَدْفَعُهَا إلى مَنْ أوْصَى إليه بِتَفْرِيقهَا، أو إلى الحَاكِمِ.

وإن أوصى بِقَضَاءِ الدَّيْنِ منها، تَعيَّنَ صرفها (٢) إليه؛ فهو كما لو أَوْصَى بها لإِنْسَانٍ. إذا مات السَّيِّدُ والمكاتب، ممن يعتق على الوارث، عُتِقَ عليه، خِلاَفاً لأبي حَنِيْفَةَ. ولو نكح الابن مُكَاتَبَةَ أَبيهِ، ثم مات الأَبُ، والابن وَارِثٌ، انْفَسَخَ النِّكَاحُ؛ لأنه مَلِكَ زَوْجَتَهُ. وكذا لو مات السَّيِّدُ، وَبِنْتُهُ تحت مُكَاتَبهِ، فورثت زَوْجَهَا، خِلاَفاً لأبي حنيفة، وسلّم أنه لو مات وله بنْتٌ ومُكَاتَبٌ، لا يجوز لِلْمُكَاتَبِ أن يَنْكِحَهَا، وذلك يَدُلُّ على أنها تَمْلِكهُ.

ولو اشترى المُكَاتَبُ زَوْجَتَهُ الأَمَةَ من السَّيِّدِ، أو غيره، أو اشترت المُكَاتَبَةُ زَوْجَهَا يَنُفَسِخُ النِّكَاحُ، خلافاً لأبي حَنِيفَةَ -رحمه الله تَعَالَى-.

---

(١) سكت المصنف عن الترجيح، قال الشيخ البلقيني: ما نقله عن القاضي أبي الطيب قد نص الشَّافعي عليه في الأم في باب ميراث سيد المكاتب، ولفظه: وإذا دفع المكاتب كتابته إلى قوم أثبتوا على سيده ديونهم عتق إن لم يكن في كتابته فضل عن دينهم، لكن هذا النص لا يشترط استغراق الدين للتركة بل للكتابة ولكن الأول هو المراد.
قال في الخادم بعد حكايته هذا النص: ولعل مأخذ الخلاف أن الدين ما يمنع انتقال التركة إلى الوارث بقدر الدين أم بالجميع، والصحيح بالجميع كما سبق في الرَّهْن، ثم هذا كله إذا دفعه إلى الغريم لا بإذن الوارث، فإن دفعه بإذنه فلا شك في الإعتاق.
وقال الشيخ البلقيني ما ذكره البغوي يقال عليه إن كان قبض الوارث صحيحاً في الابتداء فكيف قال آخر ألا يعتق المكاتب وإن كان في الابتداء غير صحيح، فإذا قضى الوارث الدين والوصايا لم قلت يعتق المكاتب بقبض غير صحيح وجوابه أنا نقول هو صحيح في الابتداء وليس كبيع الوارث مع وجود الدين المقارن لأن ذلك تفويت ولكنه إذا لم يقض الدين بأن أن المكاتب لم يعتق لأن الدين الذي عليه كان مرهوناً عند أصحاب الديون وهنا بالشرع نظراً للميت فلما قبض الوارث كان قد قبض بالملك، فلما لم يحصل المقصود لم يعتق المكاتب كما لو بيع المرهون بإذن المرتهن للوفاء فتلف الثمن المعين قبل القبض يعود الرَّهْن. انتهى.
(٢) في أ: تفرقها.