فلا ضمان؛ لأن الهلاك لم يحصل بفعله، وإلا فعله مما يقصد به تحصيل ذلك العارض.
وعن مالك فيما ذكره المسْعُودِيُّ أنه يجب الضمان؛ لأنه لولا الفتح لما ضاع ما فيه بالسقوط، ولو جاء إنسان واسقط، فالضمان عليه لا على الفاتح، ولو أنه لما فتح رأسه أخذ ما فيه من الخروج، ثم جاء آخر ونكسه مستعجلاً فضمان الخارج بعد التنكيس عليهما كالخارجين، أو على الثاني وحده كالخارج مع الخارج فيه وجهان:
أصحهما: الثاني هذا إذا كان ما في الزِّقِّ مائعًا أما إذا كان جامداً، فشرقت الشمس فأذابته فضاع، أو ذاب بمرور الزمان، وتأثير حرارة الهواء فيه وجهان:
أحدهما: أن الضياع إنما حصل بعارض الشروق، فأشبه هبوب الريح.
وأصحهما: الوجوب؛ لأن الشمس تذيب ولا نخرج، فيكون الخروج بفعله وكأن الشمس كما يعلم شروقها، فيكون الفاتح معرضاً لما فيه للشمس، وذلك تضييع بخلاف هبوب الريح فإنه مما ينتظر.
وعن القاضي الحُسَيْنِ: إجراء الوجهين فيما إذا زال أوراق الكروم، وجرَّد عنا قيدها للشمس حتى أفسدها، وطرد أيضاً فيما إذا ذبح شاة إنسان، فهلكت سخلتها، أو حمامته فهلك فرخها لفقدان ما يصلح لهما.
ولو جاء آخر وقرب نارًا من الجامد حتى ذاب وضاع فوجهان:
أحدهما: أنه لا ضمان على واحد منهما أما الأولى فلان مجرد الفتح لا يقتضي الضمان.
وأما الثاني فلأنه لم يتصرف في الظرف ولا في المظروف.
وأظهرهما وهو اختيار صاحب "المهذب": وجوب الضمان على الثاني؛ لأن تقرب النار منه تصرف بالتضييع والإتلاف، والوجهان جاريان في تقريب الفاتح النار منه، وفيما إذا كان رأس الزِّقِّ مفتوحًا فجاء إنسان وقرب منه النار، ولو حل رباط سفينة، فغرقت بالحل ضمن، ولو غرقت بسبب حادث من هبوب الريح أو غيره لم يضمن، وإن لم يظهر سبب حادث فوجهان مذكوران في "المهذب"، وليكن الأمر كذلك في "مسأله الزق" إذا لم يظهر حادث لسقوطه (١).
الثانية: لو فتح قفصًا عن طائر وهَيَّجه حتى طار ضمنه (٢)؛ لأنه أتلفه على مالكه،
(١) قال الزركشي وهو الأقرب للشك في الموجب، والثاني: يضمن لأن الماء أحد المتلفات.
(٢) لأنه طار بفعله، وللإجماع كما قاله الماوردي.
