كتاب العزيز شرح الوجيز = الشرح الكبير للرافعي - ط العلمية

كتاب الشفعة, وفيه ثلاثة أبواب - الباب الأول في أركان الاستحقاق - ج: 5 - ص: 485

أشبههما: بحصتها من الثمن، كما في المؤبرة.

والثاني: بجميع الثمن تنزيلاً له منزلة عيب يحدث بالشَّقْصِ، ولو كانت النخيل حائلة عند البيع، ثم حدثت الثمرة قبل أخذ الشفيع، فإن كانت مؤبرة لم يأخذها، وإن كانت غير مؤبرة، فعلى قولين ذكرناهما بتوجيههما، وتخاريجهما فيما إذا أفلس مشتري النخيل، وهي مطلعة هل يتعدى الرجوع إلى الطلع؟.

وقد ذكر كثير من النَّاقلين أن قول: أخذ الثمار قوله القديم، ومقابله الجديد، وعلى هذا فالمسألة مما يجاب فيها على القديم لما مَرَّ في "التَّفْلِيسِ" أن الأخذ أظهر عند الأصحاب، وإذا بعث الثمرة للمشتري، فعلى الشفيع إبقاؤها إلى الإدراك، وهذا إذا بيعت الأشجار، مع البياض الذي يتخللها، أو بيع البستان كله أما إذ بيعت الأشجار ومغارسها لا غير، فوجهان، وكذا لو باع الجدار مع الأُسِّ (١).

أحدهما: إنه تثبت الشفعة؛ لأنها فرع أصل ثابت.

وأشبههما: المنع؛ لأن الأرض تابعة هاهنا، والمتبوع منقول (٢).

ولو باع شقصاً فيه زرع لا يجَذُّ مراراً، وأدخله في البيع شرطاً أخذ الشفيع الشِّقْص بحصته من الثمن، ولم يأخذ الزرع، وخلافاً لأبي حَنِيفَةَ ومالك، وإن كانا مما يجذُّ مراراً، فالجذوة الظاهرة التي لا تدخل في البيع المطلق كالثمار المؤبرة، والأصول كالأشجار.

وما يدخل تحت مطلق بيع الدَّار من الأَبواب والرُّفُوف والمسامير يؤخذ بالشفعة تبعاً كالأبنية، وكذا الدُّولاب الثابت في الأرض، سواء أداره الماء، أو غيره، بخلاف الدَّلو والمنقولات (٣)، ولو باع شقصاً من طَاحونَةٍ، فالحجر التَّحْتَانى يؤخذ بالشُّفعة.

إن قلنا بدخوله البيع، وفي الفَوقَانيِّ وجهان مع التفريع عليه كالوجهين في الثمار التي لم تؤبر.

---

(١) الأساس يقال: قلعه من أسه أي من الجدر.
(٢) قال السبكي: وينبغي أن تكون صورة المسألة حيث صرح بدخول الأساس والمغرس في البيع، وكاناً مرثيين قبل ذلك، فإنه إذا لم يرهما وصرح بدخولهما، لم يصح البيع في الأرض. فإن قيل كلامهم في البيع يقتضي أنه إذا قال: بعتك الجدار وأساسه أنه يصح وإن لم ير الأساس أجيب بأن المراد بذلك الأساس الذي هو بعض الجدار كحشو الجبة. أما الأساس الذي هو مكان البناء فهو عين منفصلة لا تدخل في البيع عند الإطلاق على الأصح، فإذا صرح به اشترط به شروط المبيع.
(٣) يستثنى من المنقولات ابتداء مفتاح الدار، فإنه ثبت فيه الشفعة تبعاً كما قاله الشيخ البلقيني في "التدريب" وجزم به.