كتاب العزيز شرح الوجيز = الشرح الكبير للرافعي - ط العلمية

[القول في موجبات عيوب الخيار] - فرعان - ج: 8 - ص: 212

ثبت، كان دَيْناً على الميِّت، وحينئذٍ، فلاَ يخْرُج عن الثلث، ويرقُّ بعضها، وحينئذٍ، يَفْسُد النكاح، ويبْطُل المهر، فإذن إثباته يؤدِّي إلى إسقاطه، فيسقط، وهذه هي الحالةُ التي أوردها صاحب الكتاب، وإن أطلق اللفظ إطلاقًا، ولم يذْكُرْ في التصوير وقُوعَ الإِعتاق والنكاح في مَرَض الموت، ولكنْ في التقييد بكَوْنها ثلث ماله ما ينبه عليه، وإن جرى الدُّخُول فقَدْ ذكرنا حكمه في "باب الوصايا"، وسواءٌ جرَى الدخولُ أو لمْ يَجْرِ، فلا ترث بالزوجيَّة؛ لأن عتْقَها وصيَّة، والوصيةُ والميراثُ لا يجتمعان (١)، فلو أثبتْنا الميراثَ، لَزِم إبطالُ الوصيَّة، والوصيَّةُ ههنا الإعتاق، وإذا بَطَلَ، بطَلَت الزوجية، وحينئذٍ، فيبطل الميراثُ، وَإِنْ كانتِ الأمةُ دون الثُّلُث، فقد يمكْنِها المطالبةُ بالمَهْر؛ لخروجها من الثلث بعْد الدَّيْن، وهذا كلُّه مبنيٌّ علَى أنه يجوز له نِكَاحُهَا في مرَضِ الموت، وهو الظاهر، وحكَى أبو عليٍّ والْحَنَّاطِيُّ وجهاً؛ أنه لا يَجُوزُ، وهو ما حكَيْنا من قَبْلُ عن ابن الحدَّاد؛ أن المعتقة في مرض المَوْت لا يجوز لقريبها تزويجها لإِمكان ألاَّ تخرج من الثلث عند الموت.

قَالَ الغَزَالِيُّ: (الثَّانِيَةُ) إِذَا زَوَّجَ المَرِيضُ أَمَتَهُ عَبْداً وَقَبَضَ صَدَاقَهَا وَأَتْلَفَهُ ثُمَّ أَعْتَقَهَا فلاَ خِيَارَ لَهَا إِذْ لَوْ فَسَخَتْ لارْتَدَّ الْمَهْرُ وَلَمَا خَرَجَتْ عَنِ الثُّلُثِ فَيَبْطُلُ الْعِتْقُ وَالخِيَارُ.

قَالَ الرَّافِعِيُّ: زَوَّج أمتَهُ من عبْدِ غيره، وقبَضَ الصَّدَاق، وأتلفه بإتْفَاق وغيره، ثم أعتْقَهَا في مرض موته أو أوصَى بعِتْقِها، فعَتَقَتْ، وهي ثُلثُ ماله، وكان ذلك قبْلَ الدخول، فلَيْسَ لها خيارُ العِتْق؛ لأنها لو فسَخَت النكاحَ، لوجب ردُّ المهر من تركة السيد، وحينئذٍ، فلا تخرُجُ بتمامها من الثلث، وإذا بقي الرِّقِّ في البعضْ لا يثبت الخيار، فإثبات الخيار يجر إلَى سقوطه، وكذا الحْكُم، ولو لم يتلف الصداق، وكانت الأَمَةُ ثُلُثَ أمواله مع الصداق، ولو خرجتْ من الثلث دون الصداق أو اتفق ذلك بعْد الدُّخول واستقرارِ المَهْر، فلها الخيارُ، ولو كَانَتِ الْمَسْألَةُ بحالها إلا أنَّ الإعتاقَ وُجِدَ مِنْ وارثه بعد موته، فينظر؛ إن كان الوارثُ معسِراً، فلا خيار لها؛ لأنها لو فسَخَت النكاح، لزم رد المهر من تركة المَيِّت، وإذا كان على الميت دَيْنٌ، لم ينفذ إعتاق الوارث المعسِرِ على الصحيح، وإذا لم ينفُذِ الإعتاق، لم يثبت الخيار وإن كان الوارثُ موسِراً، فقد ذكَرْنا في الرَّهْن خلافاً في أن الوَارث الموسِرَ، إذا أعتق عبد التركة، وعلى الميت دينٌ، ينفذ العتْقُ في الحال، أو يتوقَّف نفوذه على وُصُول دَيْن الغرماء فإن قلنا: ينفذ في الحال، وهو الأظهرُ، عتَقَتْ، ولها الخيار، فإن فسَخَت، غُرِّم الوارثُ لسيِّد العبد أقلَّ

---

(١) ما ذكره الشيخ من أن الإِرث والوصية لا يجتمعان ظاهر إذا قلنا: إن الوصية لوارث باطلة، فإن قلنا بالمذهب: إنها موقوفة على الإِجازة فلا يمتنع اجتماعها.