كتاب العزيز شرح الوجيز = الشرح الكبير للرافعي - ط العلمية

الباب الثاني في كيفية الجهاد - الفصل الثالث - ج: 11 - ص: 444

الاسْتِيلاَدِ في حِصَّةِ المُعْسِرِ، والخلاف في حال الوَلَدِ مَوْضِعُهُ ما إذا انحصر المُسْتَحِقُّونَ، فإن كانوا غير مُنْحصِرِينَ، ففي "التهذيب" أنا إذا قلنا عند الانْحِصَارِ: كُلُّ الولد حُرٌّ فيؤخذ منه قيمته، وتوضع في المَغْنَمِ، ويقسم (١) على الكل.

وإن قلنا: إن هناك الحُرّ قَدْر حِصَّتِهِ في الأُمِّ، فهاهنا يكون الكُلُّ رَقِيقًا، ثم الإِمَامُ عند القِسْمَةِ يَجْتَهِدُ حتى تَقَعَ الأُمُّ، والولد في حِصَّةِ الوَاطِئ، فإن وَقَعَا في حِصَّتِهِ كانت الجَارِيَةُ أُمَّ ولد له، والولد حر، وإن وَقَعَ البَعْضُ في مِلْكِهِ صار بقدره أُمَّ وَلَدٍ، وعتق من الولد بقدر ما مَلَكَ هذه أَلْفَاظُهُ.

ولك أن تقول: قد سَبَقَ أن للإمام أن يُقَسِّمَ الغَنِيمَةَ قِسْمَةَ تَحَكُّم، ولا يحتاج إلى مُرَاضَاة الغانمين، وإلى الإقْرَاعِ، وحينئذ فلا حاجة (٢) إلى سَعْي وَاجْتِهَادِ، بل ينبغي أن يقول: يوقعها في حِصَّتِهِ، أو يوقع بعضها.

ثم قوله: "وعتق من الولد بِقَدْرِ ما مَلَكَ" الخلاف في أن الوَلَدَ يُعْتَقُ كله أو بالحِصَّةِ، ينبغي أن يَجِيءَ هاهنا فكان ما ذكره جَوَاباً على وجه التَّبْعِيضِ، أو أراد أن قَدْرَ الحِصَّةِ يعتق لا مَحَالَةَ وفي الباقي خِلاَفٌ، وجميع ما ذكرنا فيما إذا كان الاسْتِيلاَدُ قبل القِسْمَةِ، واخْتِيَارِ التَّمْلِيكِ، ولاَ فَرْقَ بين أن يَكُونَ قَبْلَ إِفْرَازِ الخُمُسِ أو بعده، وقبل القِسْمَةِ بين الغَانِمِينَ إذا كنت الجَارِيَةُ بين الأَخْمَاسِ الأَرْبَعَةِ، وإذا كان بعد القِسْمَةِ، وبعد اختيار التَّمْلِيكِ، فهو إما وَطِئَ جَارَيةَ نَفْسِهِ، أو جَارِيةَ غَيْرِهِ، أو هو كَوَطْءِ أَحَدِ الشريكين الجَارِيَةَ المشتركة، ولا يَخْفَى، ولو كان بعد القِسْمَةِ. وقبل اخْتِيَارِ التَّمَلُّكِ، فهو كما قبل القِسْمَةِ.

وفيه وجه: أنهم إذا كانوا مَحْصُورِينَ، أو أفرزت الجارية لِطَائِفَةٍ مَحْصُورِينَ، فهو كما بعد (٣) القِسْمَةِ، واختيار التَّمْلِيكِ، وهو ظاهر ما أَطْلَقَهُ القاضي ابْنُ كَجٍّ وقد مَرَّ نَظِيرُهُ. ولو وَطِئَ أحدهم (٤) بعد إِفْرَازِ الخُمُسِ جَارَيةً من الخُمُسِ، فهو كَوَطْءِ الأجنبي، وإذا وَطِئَ جَارِيةً من الخُمُسِ، وقبلِ إِفْرَازِ الخُمُسِ، ففي وُجُوبِ الحَدِّ عليه وجهان:

أظهرهما: وبه أجاب صاحب "التهذيب" والروياني: أنه يَجِبُ، كما لو وَطِئَ جَارِيةً من بيت المال [بخلاف ما لو سرق مال بيت المال] (٥) لأنه يستحق النَّفَقَةَ دون الإِعفاف.

والثاني: المَنْعُ؛ لأنه لمصالح المُسْلِمِينَ، والواطئ من المسلمين وهذا أَقْوَى عند القاضي ابْنِ كَجٍّ.

---

(١) في ز: ويقوم.
(٢) في ز: يحتاج.
(٣) في ز: قبل.
(٤) في ز: بعضهم.
(٥) سقط في ز.