كتاب العزيز شرح الوجيز = الشرح الكبير للرافعي - ط العلمية

كتاب الدعاوى والبينات - الركن الخامس: البينة - ج: 13 - ص: 224

بِالقُرْعَةِ اجتَمَعَ عَلَى الثَّانِي يَمِينُ النَّفْي لِلنِّصْفِ الَّذِي فِي يَدِهِ وَيَمِينُ الإِثبَاتِ لِلنِّصْفِ الَّذِي فِي يدِ شَرِيكِهِ فَيَكْفِيهِ يَمِينٌ وَاحِدَةٌ تَجْمَعُ بَيْنَ النَّفْي وَالإِثْبَاتِ، وَقِيلَ: لاَ بُدَّ مِنْ يَمِينَيْنِ.

قَالَ الرَّافِعِيُّ: تَكَلَّمْنَا فيما إذا ادَّعَى اثْنَانِ عَيْناً في يَدِ ثَالِثٍ، فأما إذا كانت في يَدِهِمَا، وادَّعَاهَا كُلُّ واحد منهما، فإن أَقَامَ كُلُّ واحدٍ منهما بَيِّنَةً، قالت طَائِفَةٌ من الأَصْحَاب؛ منهم الفوراني، وصَاحِبُ الكتاب: يَجْرِي فيه قَوْلاً [التساقط والاستعمال، إن قلنا: بالتساقط] (١) والتهاتر، فيبقى المَالُ في أيديهما كَمَا كَانَ.

وإن قلنا بالاسْتِعْمَالِ، فعلى [قول] (٢) القِسْمَة تُجْعَلُ بينهما مِلْكاً. قال الفوراني: ولا يَجِيءُ قَوْلُ الوَقْفِ، إذ لا معنى لِلتَّوَقُّفِ مع ثبوت اليَدِ. وحكى وجهين في مجيء قول القُرْعَةِ.

وقال آخرون؛ منهم ابْنُ الصَّبَّاغِ، وصاحب "التهذيب"، إذا أقاما البَيِّنَةَ، يُجْعَلُ المَالُ بينهما؛ لأن بَيِّنَةَ كل واحد منهما تَرَجَّحَتْ [باليد] (٣) في النِّصْف الذي هو صاحب يَدٍ فيه (٤) وكأن هؤلاء امْتَنَعُوا من إجْرَاءِ [هذه] (٥) الأَقْوَالِ. وقالوا: مَوْضِعُ الأقوال ما إذا خَلَتِ البَيِّنَتَانِ عن التَّرْجِيحِ، واليَدُ من أَسْبَاب الترجيح، والحاصل لِلْفَتْوَى على الطريقين معاً إِبْقَاءُ المال في أيديهما كما كان، ولكَن الطَّرِيقَتَانِ معاً، فيما إذا شهد شُهُودُ كُلِّ واحد منهما بأن جَمِيعَ المال له، فأما إذا شَهِدَ شُهُودُ كُلِّ واحد منهما بالنِّصْفِ الذي [هو] (٦) في يَدِ صَاحِبِهِ، فالبَيِّنَتَانِ لم تَتَوَاردا على شيء واحد حتى يَجِيءَ أَقوَالُ التَّعَارُضِ، ولا يَدَ لِلْمُدَّعِي في المَشْهُودِ به حتى يرجح جانبه.

ولكن يَحْكُمُ القاضي لزيد، بما كان في يد عمرو، ولعَمْرو بما كان في يَدِ زيد، ويكون المَالُ في يَدِهِمَا أيضاً كما كان؛ ولكن [لا] (٧) بجهة التَّسَاقُطِ، ولا بجهة التَّرْجِيحِ [باليد] (٨)، ثم قال الأَئِمَّةُ: من أقام البَيِّنَةَ أَوّلاً، وتعرض شُهُودُهُ للكل، لم تَضُرَّ، فإن كان صاحب يَدٍ في النِّصْفِ، وقلنا: إن بَيِّنَةَ صاحب اليَدِ لا تُسْمَعُ ابْتِدَاءً على مَا سَيَأتِي الخِلاَفُ فيه؛ لأنه مُسْتَغْنَى هناك عن البَيِّنَةِ، وههنا لا يُسْتَغْنَى عن البَيَّنَةِ للنصف الذي يَدَّعِيهِ، ثم إذا أَقَامَ الثَّانِي البَيِّنَةَ على الكل، سُمِعَتْ، وتَرَجَّحَت بَيِّنَتُهُ في النِّصْفِ الذي [هو] (٩) في يده، [فيحتاج الأول إلى إِعَادَةِ البَيِّنَةِ لِلنِّصْفِ الذي هو في يَدِهِ] (١٠).

---

(١) سقط في: ز.
(٢) سقط في: ز.
(٣) سقط في: ز.
(٤) في أ: فيها.
(٥) سقط في: ز.
(٦) سقط في: أ.
(٧) سقط في: ز.
(٨) سقط في: أ.
(٩) سقط في: أ.
(١٠) سقط في: أ.