كتاب العزيز شرح الوجيز = الشرح الكبير للرافعي - ط العلمية

كتاب الدعاوى والبينات - الركن الخامس: البينة - ج: 13 - ص: 225

وقال في "الوسيط": لا يبعد أن يُتَسَاهَلَ في الإعَادَةِ، وإن كان لأحد المدعيين (١) بَيِّنَةٌ دُونَ الآخر، فَيُقْضَى له بالكُلِّ، وشُهُودُهُ قد يَشْهَدُونَ بالنِّصْفَ الذي في يد صاحبه، وقد يَشْهَدُونَ بالكُلِّ، ولا يَضُرُّ كونه صَاحِبَ يَدٍ في النصف على ما تبين.

وإن لم يكن لواحد منهما بَيِّنَةٌ، فَكُلُّ وَاحِدٍ مُدَّع في النصف، مُدَّعَى عليه في النِّصْفِ، فَيَحْلِفُ كُلُّ واحد منهما على نَفْي مَا يَدَّعِيهِ الآخَرُ، ولم يَتَعَرَّضْ واحد منهما في يَمِينِهِ لإثْبَاتِ ما في يَدِهِ، بل يُقْتَصَرُ على أنَّه لا حَقَّ لِصَاحِبِهِ فيما في يَدِهِ. نَصَّ عليه، وذَكَرَ في بَاب التَّحَالُفِ في البَيْع، أن ظَاهِرَ النَّصِّ، أن كُلَّ واحد منهما في التَّحَالُفِ يجمع بين النَّفْي والإِثْبَاتِ، وبَيَّنَّا أن لِلأَصْحَاب فيهما طريقين:

أصحهما: تَقْرِيرُ النَّصَّينِ؛ لأن [النِّصْفُ] (٢) الذي يَنْفِيهِ كُلُّ وَاحِدٍ منهما يَتَمَيَّزُ عن النِّصْفِ الذي يَثْبِتُهُ، وهناك العَقْدُ واحد، والنِّزَاعُ في صِفَتِهِ. فكأن الدعوى واحدة، ولا يَتَمَيَّزُ المُدَّعِي عن المُدَّعَى عَلَيْهِ.

والثاني: أنهما غير مُقِرَّيْنِ بحالهما، ولكن يخرح من نصه (٣) في هذه المَسْأَلَةِ قول [في] (٤) التَّحَالُفِ، وفي التَّخْرِيجِ من التَّحَالُفِ اخْتِلاَفٌ لأصحاب الطَّرِيقَةِ الثانية؛ فإن قلنا: تخرج، حَصَلَ فيهما قَوْلاَنِ بالنَّقْلِ، والتخريج، على ما ذَكَرَهُ في الكتاب.

وكل ذلك (٥) قد أَوْضَحْنَاهُ في باب التَّحَالُفِ.

وإذا قلنا بالأَصَحِّ، فإن حَلَفَا، أو نَكلاَ، تُرِكَ المُدَّعَى في يَدِهِمَا كما كان.

وإن حَلَفَ أَحَدُهُمَا دُونَ الآخر، قُضِيَ للحالف بالكُلِّ، ثم إن حَلَفَ الذي بَدَأَ القاضي بتَحْلِيفِهِ، وَنَكَلَ الآخَرُ بعده، فَيَحْلِفُ الأَوَّلُ اليَمِينَ المَرْدُودَةَ، وإن نَكَلَ الأَوَّلُ، وَرَغِبَ الثاني في اليمين فقد اجْتَمَعَ عليه يَمِينُ النَّفْي لِلنِّصْفِ الذي ادَّعَاهُ صَاحِبُهُ، وَيمِينُ الإِثْبَاتِ للنصف الذي (٦) ادَّعَاهُ هو؛ فهل يكفيه الآن يَمِينٌ وَاحِدَةٌ، يجمع فيها بين النَّفْي والإثْبَاتِ؛ لأن كُلاًّ منهما قد دَخَلَ وقته أم لاَ بُدَّ من يَمِينٍ للنَّفْي، وأُخْرَى للإثبات؟ فيه وجهان: لفظ الكتاب يُشْعِرُ بِتَرْجِيح أَوَّلهِمَا، وهو الذي أوْرَدَهُ أبُو الفَرَجِ الزَّازُ، وحينئذٍ فيحلف: إنَّ الجَمِيعَ له، لا حَقَّ لصاحبه فيه. أو يَقُولُ: لا حَقَّ له في النِّصْفِ الذي يَدعِيهِ، والنِّصْفِ [الآخر] (٧) لي.

---

(١) في أ: المداعين.
(٢) سقط في: أ.
(٣) في أ: نص.
(٤) سقط في: ز.
(٥) في أ: واحد.
(٦) في أ: للذي.
(٧) ما ذكراه في كيفية الحلف من الحلف على الجميع خالفاه في باب الصُّلْح فيما إذا تداعيا حائطاً من دار بينهما أو سقفاً بين سفل وعلو أنَّه يحلف كل واحد منهما على النصف، ولا يحلف على الكل على الأصح. =