كتاب العزيز شرح الوجيز = الشرح الكبير للرافعي - ط العلمية

كتاب البيع - الثاني في لزوم اتحاد العقد وجوازه - ج: 4 - ص: 276

المُنْفَصِلَةِ، بَلْ تُسَلَّمُ (م) الزَّوَائِدُ لِلْمُشْتَرِي إِنْ حَصَلَتْ بَعْدَ القَبْضِ، وَكَذَلِكَ لَوْ حَصَلَتْ قَبْلَ القَبْضِ عَلَى أَقْيَسِ الوَجْهَيْنِ، وَالحَمْلُ المَوْجُودُ عَنْدَ العَقْدِ يُسَلَّمُ أيْضاً لِلمُشْتَرِي عَلَى أَصَحِّ القَوْلَيْنِ.

قال الرافعي: أصل مسائل الفصل: أن الفسخ يدفع العقد عن حينه (١) لا من أصله؛ لأن العقد لا ينعطف حكمه على ما مضى، فكذلك الفسخ.

هذا هو المذهب الصحيح، وفيما إذا انْفَسَخ قبل القَبْض وجه: أنه يرد العقد من أصله لأن العقد ضعيف بعد فإذا فسخ فكأنه لا عقد، وفي "التَّتمة" ذكر وجه: أنه يرفع العقد من أصله مطلقاً تخريجاً من القول بوجوب مَهْرِ المِثْل، إذا فسخ النِّكَاح بعيب حدث بعد المَسِيْس. إذا عرف ذلك فالمَسَائِل ثلاث:

إحداها: لا خلاف أنّ الاستخدام لا يمنع من الرد من العيب، وأما الوطء فالجارية إما بكر أو ثيب، فإن كانت ثَيِّباً فوطء المشتري لا يمنع الرَّد بالعيب، وإذا رد لم يضم إليه مهراً وله قال مالك، وهو رواية عن أحمد. وقال أبو حنيفة: يمنع. لنا أنه معنى لا يوجب نقصاً ولا يشعر برضا، فأشبه الاسْتِخْدَام. ووطء البَائِع والأجنبي بالشُّبْهَة كَوَطْء المشتري لا يمنع الرَّد، ووطئهما عن طواعية منها زِنا وذلك عيب حادث (٢) هذا إذا وطئت بعد القبض، وإن وطئها المُشْتري قبل القبض، لم يمنع الرَّد ولا يصير قابضاً لها، ولا مَهْرَ عليه إنْ سلمت وقبضها، وإنْ تلفت قبل القبض فهل عليه المهر للبائع؟

فيه وجهان مَبْنيان على أنَّ العقد إذا انفسخ بتلف قبل القبض ينفسخ مِنْ أصله أو من حينه، وفيه وجهان:

---

(١) قال في الخادم: ليس معنى الرفع من أصله تبين عدم الملك. فإن قيل ما الفائدة في الرفع من أصله فإن الزوائد التي بعد القبض على التقديرين للمشتري ولم يصر أحد إلى أنها للبائع بناء على أنه من أصله. فالجواب من وجهين:
أحدهما: لعل قائله يريد من أصله بالإضافة إلى حينه ولا يقال مثل هذا يجيء الرد قبل القبض ولم يقولوا به بل جزموا على القول بأنه من أهله أن الزوائد للبائع، وإنما كان كذلك لاستقرار العقد بالقبض والاستقرار قبل القبض فقعود وعلى هذا اقتصر في المطلب.
الثاني: أن المراد بالرفع من حيث إبطال أي فسخ العقد السابق واستصحاب ما كان قبله حتى يكون العائد بالفسخ هو الملك المستفاد بالسبب المتقدم على العقد المفسوخ وهذا المعنى أخص من القطع فإن الطلاق قطع للنكاح وليس برفع، فكل رفع قطع ولا عكس إلى آخر ما ذكره. وهذا موضع مهم.
(٢) وقال القاضي حسين: إلا أن تكون مشهورة بالزنا بحيث لا تنقص قيمتها بهذه الزنية. قال في التوسط: وحينئذ لا يكون عيباً حادثاً.