أصحهما: الثَّانِي، وبه قال ابن سُرَيْجٍ.
وإن وطئها أجنبي وهي زانية، فهو عيب حدث قبل القبض (١)، وإن كانت مكرهة فَلِلْمُشْتري المهر، ولا خيار له بهذا الوَطْء، ووطء البائع كوطء الأجنبي، لكن لاَ مَهْرَ عليه إن قلنا: إن جناية البائع قبل القبض كالآفَةِ السَّمَاوية.
وأما البِكْر، فافْتِضَاضُهَا بعد القبض نقص حادث (٢)، وقبله جناية على المَبِيع قبل القبض، فَإِن افْتَضَّهَا أجنبي بِغَيْرِ آلة الافْتِضَاض فعليه ما نقص من قيمتها، وإن افْتض بآلته فعليه المَهْر وأَرْش البكَارة، ويدخل فيه أو يفرد؟ فيه وجهان:
أصحهما: يدخل، فعليه مَهْرُ مثلها (٣) بكراً.
والثاني: يفرد، فعليه أَرْشُ البكارة، ومهر مثلها ثيباً، ثم المشتري إنْ أجاز العقد، فالكل له، وإلاَّ فقدر أَرْش البكَارة للبائع لعودها إليه ناقصة والباقي للمشتري.
وإن افتضها البائع، فإن أجاز المشتري فلا شيء على البائع، إن قلنا: إن جنايته كالآفة السَّمَاوية.
وإن قلنا كجناية الأجنبي فالحكم كَمَا فِي الأجْنَبي، وإن فسخ المشتري فليس على البائع أَرْشُ البكارة، وهل عليه مهر مثلها ثيباً إن افتض بآلته؟
يبنى على أن جنايته كالآفة السَّمَاوية أَمْ لا فإن افتضها المُشْتَري استقر عليه من الثمن بقدر ما نقص من قيمتها، فإن سلمت حتى قبضها فعليه الثمن بكماله، وإنْ تلفت قبل القبض فعليه بقدر نقصان الافْتِضَاض من الثمن، وهل عليه مهر مثل ثيّب إن افتضها بآله الافتضاض؟
يبنى إلى أَنَّ العقد ينفسخ من أصله أو من حينه هذا هو الصحيح.
وفيه وجه: أن افتضاض المشتري قبل القبض كافْتِضَاضِ الأَجْنَبِيّ.
المسألة الثانية: الزِّيَادة في المبيع ضربان: متّصلة ومنفصلة.
أما المتصلة كالسَّمن، وتعلّم العبد الحرفة والقرآن، وكبر الشّجرة، فهي تابعة لرد
(١) قيل يستثنى منه إذا اشترى أمة مزوجة فزالت بكارتها بعد القبض بوطء الزوج فلا يمنع الرد على الأصح، ومحل الخلاف في الجاهل أما العالم فلا رد له.
(٢) تقييده بالافتضاض يفهم أنها لو كانت بكراً غوراً فوطئها ولم تزل بكارتها أنه كوطء الثيب. قال في التوسط: وهو ظاهر مراده لا نقض.
(٣) قال في التوسط: أعلم أن ما رجحاه هنا من دخول أرش البكارة في المهر قد اضطرب كلامهما فيه اضطراباً شديداً ثم ذكر أن الحاصل ثلاث مواضع مختلفة إلى آخر ما ذكره.
