كتاب العزيز شرح الوجيز = الشرح الكبير للرافعي - ط العلمية

كتاب العارية - ج: 5 - ص: 387

يكون الحكم عنده كالحكم فيما إذا لم يختر المستعير شيئاً مما خيرناه فيه، وسيأتي، فليكن قوله: "فإن أبى كلف تفريغ الملك" معلماً -بالواو- أيضاً ثم من قصر خيره المعير على خصلتي القلع، بشرط ضمان الأرش والتمليك قالوا لو امتنع من بذل الأرش أو القيمة بالقيمة وبذل المستعير الأجرة لم يكن للمعير القلع مجانًا وإن لم يبذلها فوجهان:

أظهرهما: أنه ليس له ذلك أيضاً وبه أجاب الذين خيروه بين الخصال الثلاثة إذا امتنع منها جميعاً، وما الذي يفعل؟.

قال بعض الأصحاب منهم أبُو عَلِيَّ الزَّجَّاجَيُّ: يبيع الحاكم الأرض مع البناء والغراس ليفاضل الأمر وقال الأكثرون ويحكى عن المُزِنِيِّ إنه يعرض الحاكم عنهما إلى أن يختار شيئا، ويجوز للمعير دخول الأرض، والانتفاع بها، والاستظلال بالبناء والشجر؛ لأنه جالس على ملكه، وليس للمستعير دخولها للتفرج بغير إذن المعير، ويجوز لسَقْي الأشجار وإصلاح الجدار على أصح الوجهين صيانة لملكه عن الضياع.

ووجه المنع أنه يشغل ملك الغير إلى أن ينتهي إلى ملكه وعلى الأول لو تعطلت المنفعة على صاحب الأرض لدخوله.

قال في "التتمة": لا يمكن إلاَّ بالاجرة، ولكل واحد من المعير والمستعير بيع ملكه من الآخر، وللمعير بيع الأرض من ثالث، ثم يتخير المشتري تخير المعير، وهل للمستعير بيع البناء من ثالث؟ فيه وجهان:

أحدهما: لا؛ لأنه في معرض النقض والهدم. ولأن ملكه عليه غير مستقر, لأن المعير بسبيل من تملكه.

وأصحهما: نعم؛ لأنه مملوك في الحال، ولا اعتبار يمكنة تمليك الغير كتمكُّن الشفيع من تملك الشَّقْص، وعلى هذا فينزل المشتري منزلة المستعير، وللمعير الخيرة على ما ذكرناه، وللمشتري فسخ البيع إن كان جاهلًا بالحال.

ولو أن المعير والمستعير اتَّفَقَا على بَيْع الأرض بما فيها بثمن واحد، فقد قيل: هو كما لو كان لهذا عبد، ولهذا عبد فباعاهما بثمن واحد.

والأظهر: الجواز للحاجة، ثم كيف يوزع الثمن هاهنا وفيما إذا باعاهما الحاكم على أحد الوجهين في "التتمة" أنه على الوجهين المذكورين فيما إذا غرس الراهن في الأرض المرهونة أشجارًا، والذي أورده في "التهذيب" أنه يوزع على الأرض مشغولة بالغراس والبناء، وعلى ما فيها وحده، فَحِصَّة الأرض للمعير، وحصة ما فيها للمستعير، وحكم الدخول والانتفاع والبيع على ما ذكرناه في ابتداء الرجوع إلى الاختيار، فيما