وقولُه: "بَعْد البُلُوغ" بالواو لِمَا سَبَقَ، وقوله: "وال من شئْتَ" هذه اللَّفْظَةُ منْقولَةُ عن عُمَرَ -رَضِيَ اللهُ عَنْهُ- قالها لغُلاَمِ أَلْحَقَهُ القَائِفُ بالمتنازِعَيْنِ مَعاً (١).
وقولُهُ "قُدِّمَتِ القيافَةَ" وقولُهُ "قُدَّمَتِ البَيَّنَةُ" مرْقُومَانِ بالواو.
وقولُهُ "تهاترتا، أَوْ أُقْرِعَ بَيْنَهُمَا علَى قَوْلٍ" أي: تهاتَرتا علَى قولٍ أو أُقْرعَ بَيْنَهُمَا علَى قَوْلٍ، ويجوز إعلامُ "وأقرعُ" للوجهِ الذي أورده الأكثرون. وقولُهُ "وَيبقَى مُجَرَّدُ الدَّعْوَى" أي: قوْلِ التهاتر، وإنْ كان هَذَا الكلامُ مَوْصُولاً بذِكْرِ الإقْراع. وقولُهُ "وَلاَ يُقَدَّم صاحبُ اليَدِ" يعني إذا تعارَضَ دَعْواهُمَا، لا بَيِّنَةَ عَلَى ما تَبَيَّنَ في الصُّورَةِ الثالثة.
فأمَّا إذا أقاما البَيَّنَةَ علَى دعْوَاهُمَا، فلا يُقَدَّمُ صاحبُ اليَدِ إنْ كانَ ملْتَقِطاً أو غَيْرَهُ.
(فرعان): أَلْحَقَهُ القائفُ بأحدِهِمَا، ثم أَلْحَقَهُ بالثَّاني لم ينقل إليه، إذ الاجتهادُ لا يُنْقَضُ بالاجتهادِ.
الثاني: وَصَفَ أَحَدُ المتداعِيَيْنِ [حالاً أو] أَثَرَ جِرَاحَةِ أو نحوه بظَهْرِهِ أو بعض [أعضائه] (٢) الباطنة وأصابَ، لا يُقَدَّم جَانِبُهُ.
وعن أبي حنيفةَ فيما رواه الشَّيْخ أبو حامد في آخَرِينَ أنَّهُ يُقدَّم، ويثبتُ النَّسَب به، ومِنَ الأصْحَاب مَنْ أَقَامَ هذا الخلافَ فيما إذا تَنَازَعا في الالْتِقاطِ، وقالَ: كُلَّ واحِدٍ منْهُمَا: أَنَا الذي الْتَقَطْتُهُ.
لنا القياسُ علَى الأملاَك المتنازَعَةِ، إذا وصفها أَحَدَهُمَا، وعلى اللُّقَطَةِ.
قال الغَزَالِيُّ: وَلَو تَنَازَعَا في الحَضَانَةِ بِحُكْمِ الالْتِقَاطِ فَصَاحِبُ الَيِد أَوْلَى، فَإِنْ تَعَارَضَتِ البَيِّنَتَانِ تَسَاقَطَتَا (و) وَأُقْرِعَ بَيْنَهُمَا عَلَى قَوْلٍ، وَلاَ وَجْهَه لِلْقِسْمَةِ وَلاَ لِلتَّوَقَّفِ فَإِنَّ الصَّبيَّ لاَ يَحْتَمِلُ ذَلِكَ.
قَال الرَّافِعِيُّ: الغَرَضُ الآن الكلامُ فيما إذَا تَنَازَعَ اثْنَانِ في الْتِقَاطٍ، وولايةِ الحِفْظِ
(١) رواه الشَّافعي ومن طريقه البيهقي عن أنس بن عياض، عن هشام عن أبيه عن يحيى عن عبد الرحمن ابن حاطب: أن رجلين تداعيا ولداً، فدعا له عمر القافة، فقالوا لقد اشتركا فيه، فقال عمر: وال أيهما شئت، ورواه البيهقي من طريق أخرى عن يحيى بن عبد الرحمن بن حاطب عن أبيه فوصله، ورواه مالك في الموطإ والشافعي عنه عن يحيى بن سعيد عن سليمان بن يسار عن عمر نحوه، ورواه البيهقي من وجه آخر عن سليمان بن يسار عن عمر بقصة مطولة، ومن طريق مبارك بن فضالة عن الحسن عن عمر في رجلين وطئا جارية في طهر واحد، فجاءت بغلام، فارتفعا إلى عمر، فذكر نحوه وقال الحافظ في التلخيص: -وفي الباب عن علي أخرجه الطحاوي وغيره.
(٢) سقط في: ز.
