كتاب العزيز شرح الوجيز = الشرح الكبير للرافعي - ط العلمية

الباب الثاني في أحكام الوصية الصحيحة - القسم الأول: اللفظية - ج: 7 - ص: 87

بِوَلَدَينِ وُزَّعَ عَلَيْهِمَا بِالسَّوِيَّةِ، وَاسْتَوَى الذَّكَرُ وَالأُنْثَى فِي المِقْدَارِ، فَلَوْ خَرَجَ حَيٌّ وَمَيِّتٌ فَالْكُلُّ لِلْحَيِّ، وَقيلَ يَسْقُطُ الشَّطْرُ، وَلَوْ قَالَ: إنْ كَانَ حَمْلُهَا غُلاَمًا فَأَعْطُوهُ فَوَلَدَتْ غُلاَمَيْنِ أَوْ غُلاَمًا وَجَارِيَةً لَمْ يَسْتَحِقَّ، وَلَوْ قَالَ: إِنْ كَانَ في بَطْنِهَا غُلاَمٌ فأَعْطُوهُ اسْتَحَق الغُلاَم دُونَ الجَارِيةِ، وإنْ كانَا غُلاَمَينِ فَثَلاَثةُ أَوْجُهٍ، قِيلَ: يُوَزَّع عَلَيْهِمَا، وَقِيلَ: خِيَارُ التَّعْيِينِ إِلَى الوَارِثِ، وَقِيلَ: يُوقَفُ بَيْنَهُمَا إلى الصُّلْحِ بَعْدَ البُلُوغِ، وَكَذَا الحكْمُ إِذَا أَوْصَى لِأَحَدِ الشَّخْصَيْنِ وَمَاتَ قَبْلَ البَيَانِ إنْ جَوَّزنَا الإِبهَامَ في المُوصَى لَه وَصَحَّحْنَا هَذِهِ الوَصِيَّةَ.

قَالَ الرَّافِعِيُّ: من المواضِع التي يُبْحَثُ فيها عن اللَّفْظ المستعْمَل في المُوصَى له والوصيَّة للحَمْل، وقد سبق شرطُ صحَّتِها، والنَّظَرُ الآن في قضية اللَّفْظُ باعتبار العدد، والذُّكُورة، والأنَوثَة، وفيه صورتان:

إحداهما: إذا قال: أَوْصَيْتُ لحملِ فلانَة بكذا، فأتت بولدَيْنِ، وُزِّعَ عليهما بالسَّوِيَّة، ولا يفضل الذكر على الأُنْثَى، كما لو وَهَبَ من رجُلٍ وامرأةٍ شيئاً، وإنما التفضيلُ في التَّوْريث بالعُصُوبة، نعم، لو فضل صريحًا فقال: إن كان في بطنها ذَكَرٌ فله كذا، وإن كان في بطْنِها أنثى فكذا، كان الأمر عَلَى ما ذكر، ولو خرج حيٌّ وميِّتٌ، فوجهان:

أظهرهما: أن الكلَّ للحيِّ والميت كالمعدوم؛ ألا ترى أن الواحد، إذا انفصل مَيّتاً، تبطل الوصيةُ، ولا يُصْرَفُ إلَى ورثته شيء، وصار كالميراث الموقُوف للحَمْل؟ وفيه وجهٌ؛ أنَّه يسْقُط الشطْرُ، ويكون للوارث، ويصرف النصفُ إلى الحيِّ أخْذاً بالأسوأ في حقِّه.

الثانية: لو قال: إنْ كان حملُها غلامًا، فأعطوه كذا، وإن كان جاريةً فكذا، أو اقتصر على أحد الطرَفَيْنِ، فإن ولدتْ غلامًا، أو جاريةً، فعلَى ما ذكرنا، وإن ولدتْ غلامًا وجارية، فلا شيء لواحدٍ منهما؛ لأنَّه شَرَطَ صفة الذكورة أو الأنوثة في جُمْلة الحَمْل، ولم يحْصُل، وإن ولدت غلامَيْن، فالجوابُ في الكتاب أنه لا شَيْءَ لهما؛ لأن التنكير يُشْعِر بالتوحيد.

وَيصْدُق أن يُقَالَ: بأن حملها غلامان، لا غلام، لكنه ذكر في "الطَّلاق"؛ أنه لو قال: إن كان حملُكِ ذَكَراً، فأنتِ طالقٌ طلقةٌ، وإن كان أنثَى، فأنت طالقٌ طلقَتَينِ، فولدَتْ ذكَرَيْن، وجْهَيْن:

أحدهما: أنها [لا] (١) تُطلَّقُ؛ لهذا المعنَى.

والثاني: تُطلَّقُ واحدةً والمعنَى، إن كان جنس حملِكِ ذَكَرًا، ولا فرْقَ بين البابَيْنِ،

---

(١) سقط في: ب، ز.