كتاب العزيز شرح الوجيز = الشرح الكبير للرافعي - ط العلمية

الركن الخامس: البينة - فروع - ج: 13 - ص: 233

قَالَ الْغَزَالِيُّ: المَدْرَكُ الثَّانِي: اليَدُ فَتُقَدَّمُ بَيِّنَةُ الدَّاخِلِ عَلَى بَيِّنَةِ الخَارجِ وَلَكِنْ إِذَا أَقَامَهَا بَعْدَ بَيِّنَةِ الخَارجِ، وَلَوْ أَرَادَ إقَامَتَهَا قَبْلَ دَعْوَى مُدَّعِي التَّسْجِيلِ لَمْ يَجُزْ، وَلَوْ أقَامَ بَعْدَ الدَّعْوَى لإسْقَاطِ اليَمِينِ فَالظَّاهِرُ أنَّهُ لاَ يَجُوزُ، وَلَوْ أَقَامَ بَعْدَ بَيِّنَةِ الخَارجِ وَقَبْلَ التَّعْدِيلِ فوَجْهَانِ، أَمَّا إِذَا أَقَامَ بَعْدَ إزَالَةِ يَدِهِ بَيِّنَةِ الخَارجِ أَوْ ادَّعَى مِلْكاً سَابِقاً فَهَلْ يُقَدَّمُ بِسَبَبِ يَدِهِ الَّتِي سَبَقَ القَضَاءُ بِإزَالَتِهَا؟ فِيهِ وَجْهَانِ،. وَلَوْ أَقَامَ بَعْدَ القَضَاءِ وَقَبْل التَّسْلِيمِ فَوَجْهَانِ مُرَتَّبَانِ وَأَوْلَى بِأَنْ يُقَدَّمَ، ثُمَّ إِذَا قَدَّمْنَا بَيِّنَةَ الدَّاخِلِ فَهَلْ يَحْتَاجُ إلَى أن يَحْلِفَ مَعَهُ؟ فِيهِ وَجْهَانِ، وَقِيلَ: إنَّهُ لاَ يَسْتَعْمِل بَيِّنَتَهُ إلاَّ فِي إسْقَاطِ بَيِّنَةِ الخَارجِ فَيَبْقَى عَلَيْهِ اليَمِينُ كَمَا كَانَ.

قَالَ الرَّافِعِيُّ: ومن أَسْبَابِ التَّرْجِيحِ: اليَدُ، فإذا ادَّعَى عَبْناً في يَدِ غَيْرِهِ، وأقام البَيِّنَةَ على أنها مِلْكُهُ، وأقام مَنْ هي في يَدِهِ بَيِّنَةً أنها مِلْكُهُ، تُسْمَعُ بَيِّنَتُهُ، وتُرَجَّحُ على بَيِّنَةِ الخارج (١). وبه قال مَالِكٌ.

وقال أبو حنيفة لا تُسْمَعُ بَيِّنَةُ صَاحِبِ اليد، ولا يُحْكَمُ بها إلا في ثَلاَثِ صور:

إحداها: دَعْوَى النِّتَاجِ وهو أن يَتَنَازَعَا [دَابَّةً، وَأَقَامَ كُلُّ واحد بَيِّنَةٌ على أنها مِلْكُهُ هو نَتَجَهَا.

والثانية: أن يَتَنَازَعَا] (٢) ثوباً لا يُنْسَجُ إلا مرة، وأقام كُلُّ وَاحِدٍ منهما بَيِّنَةً [على] (٣) أنَّه مِلْكُهُ، هو نَسَجَهُ، ومن المَنْسُوجَاتِ ما يُنْسَجُ أَكْثَرَ من مَرَّةٍ، كالخَزِّ والنسيج.

والثالثة: أن يُسْنَدَ المِلْكُ إلى شَخْصٍ واحد؛ بأن أَقَامَ كُلُّ واحد منهما البَيِّنَةَ على

---

(١) قال في الخادم قال ابن أبي الدم في أدب القضاء مذهبنا أن بينة الداخل تقدم على بينة الخارج إلا في مسائل.
منها: إذا أقام الخارج بينة أنه اشتراها من ذي اليد وأقام ذو اليد بينة أنها ملكه مطلقاً رجحت بينة الخارج.
ومنها: إذا أقام الخارج بينة أنه اشتراها من ذي اليد، وأقام ذو اليد بينة أنه ورثها من أبيه فبينة الخارج أولى. ذكره القاضي الحسين في تعليقه.
ومنها: إذا أقام الخارج بينة أن العين ملكه وأن اليد غصبها منه وأقام ذو اليد بينة أنها ملكه مطلقاً، قال القاضي الحسين في موضعين من تعليقه: الخارج أولى، قال: وفيه إشكال وعند الأصحاب بينة ذي اليد أولى.
وحكى البغوي فيها وجهين وصحح الثاني مخالفاً لما أفتى به أعتاذه. وقال العراقيون بينة الخارج أولى.
وقال الشيخ أبو علي: الصحيح أنه يقضي لذي اليد. انتهى كلام الخادم والمسألة الثانية مذكورة في الشرح والروضة وصححا تقديم بينة الخادم، وكذا ما رجحه البغوي.
(٢) سقط في: ز.
(٣) سقط في: ز.