كتاب التوضيح لشرح الجامع الصحيح

٦٧ - كتاب النكاح - ٢٨ - باب الشغار - ج: 24 - ص: 344

قالوا: لا يحتج علينا بها؛ لأن نكاح الشغار هو الخالي من المهر، ونحن ولا نخليه منه؛ لأن الشرط يسقط، ويجب المهر فيخرج العقد عن أن يكون شغارًا (١).

وجوابه أن النهي يتناول وقوع العقد عَلَى الصفة المذكورة فإسقاطهم المسمى وإيجابهم غيره لا يخرجه عَلَى الفساد بمنزلة من باع درهمًا بدرهمين، فذكر له نهي الشارع عنه فأسقط أحد الدرهمين، أن ذَلِكَ لا يصح، كذلك ما نحن فيه وفساده في عقد، وذلك أنه ملك بضع ابنته لشخصين الرجل وابنته، وذلك يوجب فساد العقد؛ لأن المهر يجب أن يكون ملكًا للمنكوحة فصار كما لو قَالَ لرجلين: زوجت ابنتي لكل واحد منكما؛ ولا عقد جعل فيه المعقود له معقودًا به، فلم يصح، أصله إذا قَالَ لعبده: زوجتك ابنتي عَلَى أن تكون رقبتك مهرها؛ ولأنه عقد شرط فيه المعقود به لغير المعقود له، فلم يصح، أصله إذا قَالَ: بعتك عبدي هذا عَلَى أن يكون ملكًا لزيد.

قَالَ الشيخ أبو الحسن: وإنما اختلف قول مالك في فسخه بَعْدُ لاختلاف الناس في تأويل الشغار؛ لأن المتفق عليه النهي وباقيه من تفسير نافع.

قلت: وإليه أشار مسلم وأبو داود، وحسنه الترمذي (٢).

وعلئ كل حال إن كان مرفوعًا فناهيك، وإن كان من الصحابي فهو أولى من تفسير غيره، وكذا من قول الراوي، والشغار في الأختين كالبنتين.

---

(١) انظر: "المبسوط" ٥/ ١٠٥.
(٢) مسلم (١٤١٥)، أبو داود (٢٠٧٤)، الترمذي (١١٢٤).