كتاب الشرح الممتع على زاد المستقنع

فصل - بطل الشرط وصح النكاح، وإن شرطها مسلمة فبانت كتابية - ج: 12 - ص: 195

بعد سنتين، أو ثلاثة، أو خمسة، فعائشة ﵂ تزوجها ﵊ ولها ست، ودخل بها وهي بنت تسع (١)، فإذا لم يمنع الشرع هذا فلا مانع من اشتراطه، ولو كان حراماً ما فعله النبي ﵊ وإذا لم يكن حراماً صار حلالاً، وإذ صار حلالاً، صار اشتراطه جائزاً.

بَطَلَ الشَّرْطُ وَصَحَّ النِّكَاحُ، وَإِنْ شَرَطَهَا مُسْلِمَةً فَبَانَتْ كِتَابِيَّةً، ........

قوله: «بطل الشرط» والعلة منافاته لمقتضى العقد، وهذا التعليل في الحقيقة يجب أن ننظر فيه، فعندنا ثلاث كلمات: منافاته مطلق العقد، منافاته مقتضى العقد، منافاته للعقد.

المنافاة لمطلق العقد هي جميع الشروط غير المشروطة شرعاً، إذ إن مطلق العقد أن لا يوجد شرط.

أما المنافاة لمقتضى العقد، فينظر إن أريد مقتضى العقد المطلق فهو الأول؛ لأن كل الشروط منافية لمقتضى العقد المطلق، وإن أريد منافية لمقتضى العقد الذي لم يشرط فيه هذا الشيء، فكذلك، ولهذا فهذا التعليل فيه نظر؛ لأننا يمكننا أن نقول: جميع الشروط الصحيحة والفاسدة منافية لمقتضى العقد، لكن ما هو التعليل الصحيح؟

التعليل الصحيح أن يقال: لمنافاته للعقد، أي: المنافي لما جاء به الشرع، مثل اشتراط البائع أن يكون الولاء له إذا أعتقه المشتري، فهذا منافٍ للعقد، فالصواب في هذا أن يقال: الشرط

---

(١) أخرجه البخاري في المناقب/ باب تزويج النبي ﷺ عائشة ﵂ (٣٨٩٤)؛ ومسلم في النكاح/ باب جواز تزويج الأب البكر الصغيرة (١٤٢٢) عن عائشة ﵂.