كتاب جامع العلوم والحكم - ت أبي النور

الحديث الخامس - [لو أوصى بثلث مساكنه] - ج: 1 - ص: 199

إلا في العتق خاصة؛ لأن المعنى الذي جمع له في العتق غير موجود في بقية الأموال؛ فيعمل فيها بمقتضى وصية الموصي.

* * *

وذهب طائفة من الفقهاء في العتق إلى أنه يعتق من كل عبد ثلثه ويستسعون في الباقي. واتباع قضاء رسول اللّه - صلى الله عليه وسلم - أحق وأولى.

والقاسم نظر إلى أن في مشاركة الموصي له للورثة في المساكن كلها ضررًا عليهم فيدفع عنهم هذا الضرر ويجمع الوصية في مسكن واحد فإن اللّه قد شرط في الوصية عدم المضارة، بقوله تعالى {غَيْرَ مُضَارٍّ وَصِيَّةً مِنَ اللَّهِ} (١) فمن ضار في وصيته كان عمله مردودا عليه؛ لمخالفته ما شرط اللّه تعالى في الوصية.

* * *

[لو أوْصَى بثُلُث مساكنه]

وقد ذهب طائفة من الفقهاء إلى أنه لو أوصى بثلث مساكنه (٢) كلها ثم تلف ثلثا (٣) المساكن؛ وبقى منها ثلث أنه يعطيه كله (٤) للموصى له وهذا قول طائفة من أصحاب أبي حنيفة.

وحكي عن أبي يوسف ومحمد ووافقهم القاضي أبو يعلى من أصحابنا في خلافه.

وبنوا ذلك على أن المساكن المشتركة تُقَسَّم بين المشتركين فيها قسمة إجبار كما هو قول مالك.

وظاهر كلام ابن أبي موسى من أصحابنا والمشهور عند أصحابنا أن المساكن المتعددة لا تقسم قسمة إجبار وهو قول أبي حنيفة والشافعي رحمهما اللّه.

[وقد تأول بعض المالكية فتيا القاسم المذكورة في هذا الحديث على أن أحد الفريقين من الورثة والموصى لهم [إن] طلب قسمة المساكن وكانت متقاربة بحيث يضم بعضها إلى بعض في القسمة فإنه يجاب إلى قسمتها على قولهم.

وهذا التأويل بعيد مخالف للظاهر واللّه أعلم] (٥).

---

(١) سورة النساء: ١٢.
(٢) في هـ، م: "ثم ثلثي المساكن كلها".
(٣) في هـ، م: "ثلث".
(٤) في هـ، م: "كلها".
(٥) ما بين الرقمين ليس في أ.