كتاب الروايتين والوجهين - المسائل الفقهية منه

كتاب النكاح - أثر الشرط الفاسد في عقد النكاح - ج: 2 - ص: 113

ويشتهي الرجال فلا يرجع إلى شهوته واختياره ولكن يرجع إلى ميل طبيعته لأن الطبع يغلب الشهوة وينبيء عما بنيت عليه خلقته وجبلته. فإذا حكم بأنه رجل جعل حكمه حكم الرجال في جميع الأشياء، ويجوز له التزوج بالنساء وإن حكم أنه امرأة جعل حكمه حكم النساء في جميع الأشياء ويجوز للرجل التزوج به.

وقال أبو بكر في كتاب المقنع: لا معنى لرده إلى علم نفسه فالقول في الخشى ألا يحكم فيه بحكم الرجال ولا بحكم النساء بل كان أكثر أحواله في صلاته وتحجبه وسوءته أحكام النساء وفي ديته نصف دية ذكر ونصف دية أنثى وكذلك ميراثه ويمنع من التزوج وإن صلى مكشوف الرأس أعاد الصلاة وإذا مات بين الرجال والنساء يمم، وذكر في كلامه نصًا عن أحمد في رواية الميموني قال في الخنثى لا يتزوج ولا يزوج حتى يتبين أمره ولا بد أن يبين عند بلوغه لأنه أمر مشكوك فيه فيجب ألا يباح له التزويج معًا خوفًا أن يكون رجلًا فينكح رجلًا أو امرأة فتنكح امرأة والفروج يحتاط لها ولا تباح بغلبة الظن وما فيه شك، والصحيح عندي ما قاله الخرقي.

[أثر الشرط الفاسد في عقد النكاح]

٤٦ - مسألة: إذا اشترط في عقد النكاح شرطًا فاسدًا هل يبطل العقد بذلك مثل أن يشترط عليها ألا ينفق عليها ولا يكسوها ولا يصدقها وتشترط هي عليه ألا تمكنه من الوطء ونحو ذلك.

فقال أبو بكر: فيها قولان: أحدهما أن النكاح باطل كما قلنا في نكاح الشغار ونكاح المحلل والمتعة إنما بطل العقد في ذلك لأجل الشرط كذلك هاهنا والثاني يبطل الشرط العقد ويصح وهو المنصوص عن أحمد في رواية مهنا إذا شرط عليها أن ترد عليه مهر المثل فلم يبطله الشرط كالعتق والطلاق والوصية. ولا يشبه هذا نكاح الشغار والمحلل والمتعة لأن نكاح الشغار لم يبطل لأجل الشرط الفاسد ولكن لأجل أن البضع حصل مشتركًا بين الزوج وغيره فالفساد حصل في نفس المعقود عليه. وأما نكاح المتعة فلم يبطل أيضًا لأجل الشرط ولكن لأن شرائط العقد معدومة وفيه من الولي والشهود والدوام على النكاح.