كتاب الروايتين والوجهين - المسائل الفقهية منه

كتاب النكاح - سقوط حكم الإيلاء بالوطء المحرم - ج: 2 - ص: 175

إحداهما: يجتمعان - وهو الصحيح -:

والثانية: لا يجتمعان -وهو قول علي- ووجهه أن الظهار يوقع تحريمًا في الزوجية فمنع من صحة الإيلاء بعده كالطلاق ولأن الإيلاء كان طلاقًا في الجاهلية فنقل في شرعنا إلى الإيلاء ثم ثبت أن المنقول عنه يمنع صحة الظهار بعده كذلك المنقول إليه يجب أن يمنع وإذا قلنا: يجتمعان وهو الصحيح فوجهه أنه إن ظاهر ثم آلى فقد صادف الإيلاء زوجية تامة فصح كما لو لم يكن ظاهر منها وإن كان قد آلى ثم ظاهر صح لأن الظهار صادف زوجية تامة فهو كما لو لم يكن موليًا منها.

[سقوط حكم الإيلاء بالوطء المحرم]

١١٢ - مسألة: هل يخرج بالوطء المحرم من حكم الإيلاء مثل الوطء في الحيض والنفاس والإحرام والصيام؟

قال أبو بكر -في كتاب الخلاف- قياس المذهب أنه لا يخرج به من حكم الإيلاء لأنه وطء مستحق.

فإذا وقع على وجه محظور لم يؤثر، دليله الإباحة للزوج الأول والإحصان.

قال: ويحتمل أن يخرج به من حكم الإيلاء وفرق بين هذا وبين الوطء في الإباحة فإن الإباحة حق الله تعالى ولا يقع إلا على وجه مباح وهاهنا الحق فيه للزوجة فجاز أن يقع على وجه غير مباح.

قال: والأول أجود فإن وطئها في حال جنونه خرج به من حكم الإيلاء ذكره أبو بكر لأن القصد لا يمنع الخروج به من حكم الإيلاء. ألا ترى أنه لو كان له زوجتان فالى من إحداهما بعينها ثم وجدها على فراشه يعتقدها غير التي آلى منها خرج من حكم الإيلاء لوجود الإصابة وإن كان القصد مفقودًا، وهل يحنث بهذا الوطء في حال جنونه؟

قال أبو بكر: يحنث ويجب عليه الكفارة لأنه لما خرج من حكم الإيلاء وجب أن يحنث وتجب عليه الكفارة.

وقال شيخنا أبو عبد الله: لا يحنث، لأن الحنث يفتقر إلى قصد أو إلى من