كتاب الروايتين والوجهين - المسائل الفقهية منه

كتاب النكاح - سقوط الصفة المعلق عليها الطلاق بوجودها حال البينونة بخلع أو طلاق - ج: 2 - ص: 137

فنقل جعفر بن محمد في رجل قال لعبده: أنت حر إن دخلت هذه الدار فباعه ثم رجع إليه فقال: إن رجع إليه وقد دخل الدار لم يعتق وإن لم يكن دخل فلا يدخل العبد إذا رجع العبد إليه فإن دخل عتق. فظاهر هذا أنه أسقط الصفة بوجودها في غير ملكه ولم يحكم بعودها بعد عود الملك.

ونقل الحسن بن ثواب في رجل قال: إن دخل عبدي الدار فهو حر فباعه قبل أن يدخل ثم دخل الدار بعد ما باعه ثم اشتراه ثم دخل الدار حنث. فقد نص على أن الصفة تعود بعود الملك.

واختلف أصحابنا فكان أبو الحسن التميمي يذهب إلى أن الصفة تزول ولا تعود بعود النكاح بوجودها في غير ملكه ولعله كان يذهب في رواية جعفر بن محمد في العتق وكان يفتي بذلك ويستعمل الخلع إذا أراد إسقاط اليمين.

وكان شيخنا أبو عبد الله وجماعة من أصحابنا يحكمون بعود الصفة ولا يرون الخلع حيلة في إسقاط اليمين وهو ظاهر كلام أحمد ﵀ ومنصوص في رواية حرب ولا يختلفون أنه إذا لم توجد الصفة في حال البينونة ان اليمين تعود بعود الملك لان العقد والصفة وجدا في ملك فتعلق به حكم الطلاق كما لو وجد في زوجية واحدة ولأنه حكم متعلق بالطلاق فجاز أن يبني أحد النكاحين على الآخر فيه، دليله عدد الطلاق.

ومن ذهب من أصحابنا إلى أن اليمين تسقط بوجود الصفة حالى البينونة فوجهه أن قوله: إن فعلت كذا وكذا فأنت طالق قول مطلق في كل حال وكل زمان فإذا وجدت المخالفة وجب أن يكون حنثًا وتنحل اليمين وتسقط كما لو فعله في النكاح الأول ولأن اليمين إذا وقعت على الزوجة على صفة من الصفات فإن الاعتبار بوجود الصفة وإن لم توجد على الصفة التي عقد اليمين عليها. ألا ترى أنه لو قال: إن دخلت الدار فأنت طالق وهي مكتسية، فدخلت الدار وهي عريانة حدث بوجود الفعل دون الصفة التي هي عليها كذلك ها هنا.

ووجه من قال: لا تسقط اليمين لوجود الصفة في حال البينونة أن قوله: أنت طالق إن دخلت الدار معناه وأنت زوجتي لأنه منعها من الدخول بيمين