كتاب بغية المقتصد شرح بداية المجتهد

الجملة الأولى - الباب الرابع في تمييز الطلاق من الفسخ - ج: 11 - ص: 6259

الخلاف الذي حُكِيَ عن بكر المزني في عدم جواز الخُلع، فهذه من الأقوال المردودة غير المعتَبَرَة.

* قوله: (مِثْلَ الحُكْمِ بِتَزْوِيجِ المَرْأَةِ نَفْسَهَا وَالمُحْرِمِ، فَهَذهِ عَلَى هَذه الرِّوَايَةِ هِيَ طَلَاقٌ لَا فَسْخٌ).

فالحكم بتزويج المرأة نفسها هو مثالٌ للخلاف خارج المذهب؛ لأن المالكية ومعهم جمهور أهل العلم يذهبون إلى عدم جواز تزويج المرأة نفسها دون وليٍّ، والأحناف يخالفون في هذه المسألة ويقولون بالجواز، فهو خلاف خارج مذهب المالكية (١).

وأما نكاح المُحرِم حالَ إحرامه فإن جمهور العلماء كذلك يرون عدم الجواز، ويذهبون إلى وَجوب فَسْخ النكاح حينئذٍ، بخلاف الحنفية فإنهم ذهبوا إلى جواز ذلك.

ومسألة نكاح المُحرِمِ لا يُقصَد بها الوطءُ؛ لأن الوطء يُفسِدُ الإحرام، ولكن المقصود هاهنا إنما هو جواز العقد والخِطبة وعدم جوازهما.

* قوله: (وَالقَوْلُ الثَّانِي: أَنَّ الاعْتِبَارَ فِي ذَلِكَ هُوَ بِالسَّبَبِ المُوجِبِ لِلتَّفَرُّقِ، فَإِنْ كانَ غَيْرَ رَاجِعٍ إِلَى الزَّوْجَيْنِ مِمَّا لَوْ أَرَادَ الإِقَامَةَ عَلَى الزَّوْجِيَّةِ مَعَهُ لَمْ يَصِحَّ، كَانَ فَسْخًا مِثْلَ نِكَاحِ المُحَرَّمَةِ بِالرَّضَاعِ أَوِ النِّكَاحِ فِي العِدَّةِ، وَإِنْ كَان مِمَّا لَهُمَا أَنْ يُقِيمَا عَلَيْهِ مِثْلَ الرَّدِّ بِالعَيْبِ كانَ طَلَاقًا).

فالسبب الذي يوجب التفرق قسمان:

الأول: أن تكون الفُرقة لأمرٍ خارجٍ عن إرادة الزوجين، وفي هذه الحالة تكون فَسْخًا، كما لو تبَيَّنَ أن زَوْجَهَا واحد من مَحارِمِها، كأن يكون

---

(١) تقدمت في كتاب النكاح.