كتاب بغية المقتصد شرح بداية المجتهد

كتاب الكفالة - تعريف الكفالة - ج: 14 - ص: 8290

وَالثَّوْرِيُّ، وَالأَوْزَاعِيُّ، وَأَحْمَدُ (١)، وَإِسْحَاقُ (٢): لِلطَّالِبِ أَنْ يُؤَاخِذَ مَنْ شَاءَ مِنَ الكَفِيلِ أَوِ المَكْفُولِ).

إذًا، هو بالخيار، له أن يأخذ أو يطالب من هذا أو من الآخر.

قَوله: (وَقَالَ مَالِكٌ فِي أَحَدِ قَوْلَيْهِ: لَيْسَ لَهُ أَنْ يَأْخُذَ الكَفِيلَ مَعَ وُجُودِ المُتَكَفَّلِ عَنْهُ (٣)، وَلَهُ قَوْلٌ آخَرُ مِثْلُ قَوْلِ الجُمْهُورِ) (٤).

إذا حضرا معًا (الكفيل والمكفول به)، فهل له أن يطالب أحدهما أو له أن يطالب مَنْ شاء؟

رأي الجمهور في ذلك أن له أن يطالب من شاء منهما؛ لأن الحق متعلق بهما معًا، فله أن يطالب الغارم، وله أن يطالب المكفول في هذه الحالة.

قوْله: (وَقَالَ أَبُو ثَوْرٍ: الحَمَالَةُ، وَالكَفَالَةُ وَاحِدَةٌ، وَمَنْ ضَمِنَ عَنْ رَجُلٍ مَالًا، لَزِمَهُ وَبَرِئَ المَضْمُونُ، وَلَا يَجُوزُ أَنْ يَكُونَ مَالُ وَاحِدٍ

---

= أو بما لك عليه أو بما يدركك في هذا البيع والمكفول به بالخيار: إن شاء طالب الذي عليه الأصل، وإن شاء طالب كفيله ".
(١) يُنظر: "العدة شرح العمدة" لبهاء الدين المقدسي (ص ٢٧٢) حيث قال: "وإنْ ضمنه عنه ضامن لم يَبْرأ، وصار الدين عليهما ولصاحبه مطالبة مَنْ شاء منهما؛ لأن الضمان ضم ذمة الضامن إلى ذمة المضمون عنه في التزام الحق، فثبت في ذمتهما جميعًا".
(٢) يُنظر: "الإشراف" لابن المنذر (٦/ ٢٢٧) حيث قال: " فقالت طائفة: لصاحب المال أن يأخذ بماله أيهما شاء، حتى يستوفي ماله، هذا قول سفيان الثوري، والشافعي، وأحمد، وإسحاق، وأبي عبيد، وأصحاب الرأي ".
(٣) يُنظر: "الشرح الكبير" للدردير (٣/ ٣٣٧) حيث قال: " (ولا يطالب) الضامن أي: لا مطالبة لرب الدَّين عليه (إن حضر الغريم موسرًا) ".
(٤) يُنظر: "عقد الجواهر الثمينة" لابن شاس (٢/ ٨١٧) حيث قال: "وله أن يُطَالبه من غير انقطاع الطلبة عن المضمون عنه، وهو حَاضرٌ مَليءٌ فيَتَخيَّر في طلب أيهما شاء، على الرواية الأولى".