كتاب بغية المقتصد شرح بداية المجتهد

الباب الخامس في كيفية القضاء - فماذا قال الكندي؟ - ج: 16 - ص: 10110

* قوله: (عَلَى المُدَّعَى عَلَيْهِ بِاتِّفَاقٍ) (١).

يعني إذا لم يكن عند المدعي بيِّنة، وبيِّنته هي أن يأتي بشهود، ولا بد أن يكون الشهود عدولًا، وهؤلاء الشهود يطلب القاضي تزكيتهم، فإذا ما زكاهم القاضي، يعني رضي القاضي بعدالتهم، أصبحوا عدولًا، فقبلت شهادتهم، ولا يلزم من ذلك أن يكون هذا الشاهد صادقًا فيما قال. والقاضي ليس له إِلَّا الظاهر.

وقد سبق في ذلك حديث رسول اللّه - صلى الله عليه وسلم -، حيث قال: "فإنما أقضي على نحو مما أسمع"؛ لأن الرسول - صلى الله عليه وسلم - لا يعلم الغيب، وإنما الذي يعلم الغيب هو اللّه - سُبْحَانَهُ وَتَعَالَى -.

أما إن لم يكن له بيِّنة، فإن كانت في مال وجبت اليمين على المدعى عليه باتفاق.

* قوله: (وَإِنْ كانَتْ فِي طَلَاقٍ أَوْ نِكَاحٍ أَوْ قَتْلٍ وَجَبَتْ عِنْدَ

---

(١) يُنظر: "الاستذكار" لابن عبد البر (٨/ ٢٠٥)؛ حيث قال: "السنة المجتمع عليها أن البينة على المدعي، واليمين على من أنكر".
مذهب المالكية، يُنظر: "الشرح الكبير للشيخ الدردير وحاشية الدسوقي" (٤/ ١٤٦)؛ حيث قال: " (وإن أنكر) المدعى عليه، أي: أجاب بالإنكار (قال) القاضي للمدعي (ألك بينة)، فإن قال: نعم. أمره بإحضارها، وأعذر للمدعى عليه فيها كما يأتي، (فإن نفاها) بأن قال: لا بينة لي. (واستحلفه)، أجمما: طلب المدعي تحليفه وحلف، (فلا بينة) تقبل للمدعي بعد ذلك".
مذهب الشافعية، يُنظر: "تحفة المحتاج" للهيتمي (١٠/ ٣٠٠)؛ حيث قال: "أما المدعى عليه كأن أقام عليه بينة، ثم قال: لا تحكم عليه حتى تحلفه؛ فبحث الرافعي بطلان بينته؛ لاعترافه بانها مما لا يجب الحكم بها، ورده المصنف بأنه قد يقصد ظهور إقدامه على يمين فاجرة مثلًا، فينبغي أن لا تبطل".
مذهب الحنابلة، يُنظر: "شرح منتهى الإرادات" للبهوتي (٣/ ٥٥٧)؛ حيث قال: "الحال الثاني أن تكون العين بيد أحدهما، أي: المتنازعين، (فهي له ويحلف) أنه لا حق له فيها للآخر، لحديث الحضرمي والكندي (إن لم تكن) لمن العين بغير يده (بينة) ".